Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2014 по делу n А76-2974/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

договоров и сделок указано ООО «Интерсвязь-17»:

-акты приемки работ по прокладке кабеля, счета – фактуры, накладные (т.2),

-договоры о выполнении работ, где плательщик выступает в качестве заказчика работ по прокладке сетей, сметы, накладные, иные первичные документы  (т.5, 19),

-сведения направляемые в налоговые органы об удержании с работников НДФЛ (т.2 л.д.114-115),

-книга учета доходов и расходов для организаций применяющих УСН за 2009 -2010 года (т.4, т.5 л.д.1-66),

-акт приемки законченного строительством объекта принадлежащего ООО «Интерсвязь-17» при участии в строительстве ООО Фирмы «Интерсвязь» (т.5 л.д.115-120),

-платежные поручения о перечислении оплаты контрагентам,

-акты приемки агентских услуг от ООО «Интерсвязь-19», отчеты агентов, договоры об оказании услуг с другими юридическими лицами группы «Интерсвязь» (т.42 л.д.138-142),

-реестр основных средств принадлежащих ООО «Интерсвязь-17», акты их приемки, карточки учета основных средств, в том числе, локальных сетей (т.10 л.д.1-49, т.т.9, 16),

-агентские договоры о приеме платежей от клиентов от имени ООО «Интерсвязь-17» (т.10 л.д.52-80),

-штатное расписание на 2009 год, где часть должностей занята совместителями (т.10 л.д.72-80), табели учета рабочего времени (т.18 л.д.34-87),

-переписка с банком (т.41 л.д.38-74).

01.09.2009 ЗАО «Интерсвязь-2» заключила договор присоединения к сетям электросвязи (т.27 л.д.20-30).

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка, составлен акт № 12-20/125 от 31.08.2012 (т.1 л.д.20-134).

Из акта обследования рабочих мест от 15.06.2012 следует, что имущество юридических лиц группы «Интерсвязь» находится в общем помещении по адресу: г. Челябинск, Комсомольский проспект 38б (т.20).

Допрошенная в качестве свидетеля заместитель главного бухгалтера Жалилова А.А.  в допросе 13.09.2011 показала, что новое юридическое лицо образовывалось после того как  объем выручки начинал превышать размер допускающий применение УСН (т.23 л.д.53), в дальнейшем она дала объяснение о том, что подписала протокол допроса, где стояли готовые ответы, не читая (т.12 л.д.13).

Директор ООО «Интерсвязь-17» Орлов  А.Г. показал, что фактически деятельностью от имени юридического лица занимался Калинин  Э.О., он подписывал документы, визировал их (т.23 л.д. 58-61).

Габдрахманов Ф.Н.  показал, что является главным бухгалтером в головной организации и в других юридических лицах, в том числе, в ООО «Интерсвязь-17», объединенная бухгалтерия находится по адресу: г. Челябинск, ул. Куйбышева 55. Каждая организация имеет собственную лицензию для занятия деятельностью, директора и юристы, отделы кадров и снабжения работают во всех организациях по совместительству. ООО «Интерсвязь-17» специализируется на оказании услуг для физических лиц (т.12 л.д.18).

Инспекцией проведены проверочные действия в отношении юридических лиц выполнявших работы по монтажу локальных сетей до договорам с ООО «Интерсвязь-17». Решением Арбитражного суда Челябинской области № А76-10467/2012  от 18.01.2013 ООО «Стройоптима» признано банкротом (т.12 л.д.2-11), допрошенный в качестве свидетеля Зачерновский  Ю.В. (ООО» Альянс- Сервис») отрицает совершение сделок с ООО «Интерсвязь-17», подписи в первичных документах ему не принадлежат (т.30 л.д.74-75), Бессонова  Д.Н.  отрицает деятельность в ООО «Стройоптима» (т.29 л.д.82), директор ООО «Стройоптима» Лысенко  В.М.  признает заключение договоров только с  ЗАО «Интерсвязь-2» (т.27 л.д.71). По заключению экспертизы № 554 от 22.08.2012 подписи от имени Зачерновского  Ю.В., Субхангулова  Р.Ф., Панова  И.А.  в первичных документах выполнены неустановленными лицами (т.31 л.д.17-22).

07.09.2012 решением № 104  ЗАО «Интерсвязь-2» привлечено к налоговой ответственности, начислены НДС – 65 146 710 руб., налог на прибыль – 49 872 197 руб., единый социальный налог – 6 279 505 руб., пени, штрафы, сделан вывод о получении неосновательной налоговой выгоды в связи с применением УСН, «дроблением» бизнеса (т.6). Приложены лицензии полученные  ЗАО «Интерсвязь-2» (т.10 л.д.93-110), договоры заключенные этим лицом с организациями телефонной связи (т.26).

28.09.2012 вынесено решение № 120 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьи 123 НК РФ в виде штрафа -55 759,6 руб., пени – 106,83 руб., предложено представить уточненные декларации и внести изменения в бухгалтерский учет, сделан о том, что фактически предпринимательской деятельностью от имени плательщика занималась иная организация -  ЗАО «Интерсвязь-2».

Установлено, что на протяжении 2009-2011 годов общество несвоевременно перечисляло в бюджет НДФЛ, удержанный с работников, задержало перечисление 278 798 руб., что является основанием для привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ, начислено пени – 106,83 руб. (т.3 л.д.98) (т.3).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области № 16-07\003859 от 06.12.2012 жалоба плательщика в оспариваемой части оставлена без удовлетворения (т.5 л.д.86-114).

По утверждению подателя жалобы – инспекции суд не оценил совокупность собранных доказательств, указывающих на действия группы «Интерсвязь» по получению неосновательной налоговой выгоды выделением юридических лиц для создания условий для применения льготной системы УСН.

Суд первой инстанции признал законность деятельности плательщика, который самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность и формирует собственный источник доходов, отсутствие оснований для включения его в налоговой базы в базу  ЗАО «Интерсвязь-2».

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, определенными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога.

Освобождение от уплаты налогов и переход на льготный режим налогообложения является налоговой выгодой, которая в зависимость от фактических обстоятельств может законной или необоснованной.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснил: под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

О необоснованности налоговой выгоды могут  свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

-невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

-отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

Эти и иные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

 Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.9).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п.11).

Вышеуказанное обязывает налоговый орган и суд давать оценку действиям плательщика и совершенным ими сделкам, в том числе, с точки зрения реальности их совершения, экономической целесообразности и эффективности, добросовестности действий всех их участников, а выводы делать на основании совокупности всех этих признаков.

Учитывая, что отнесение налоговой базы полученной от деятельности ООО «Интерсвязь-17» в налоговую базу ЗАО «Интерсвязь» лишает плательщика доходов от деятельности  за несколько лет деятельности, следует признать, что данное обстоятельство нарушает его законные права и интересы, следовательно, предоставляет право на судебную защиту в виде оспариваения выводов налогового органа содержащихся в мотивировочной части решения.

При оценке ситуации следует исходить из позиции, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12418\08 от 25.02.2009, где указывается, что наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций и общества - плательщика; наличие одних и тех же лиц на руководящих должностях организаций; нахождение всех организаций по одному адресу; формальности трудовых отношений работников и созданных организаций, а также фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; ограниченности среднесписочной численности рабочих мест в каждой создаваемой организации для возможности применения особого налогового режима; отсутствие специализированной деятельности и иной деловой активности организаций подтверждают вывод о недобросовестности.

Поскольку действующее законодательство не ограничивает право граждан за создание юридических лиц, то решения учредителей и руководителей о создании юридических лиц и участии в них в качестве руководителей не будет являться нарушением закона. Не может рассматриваться как нарушение закона и недобросовестное поведение  создание юридических лиц, подпадающих под применение льготного режима налогообложения. Закон передает совершение этих действий на усмотрение участников гражданского оборота, предоставляя им право выбора в установленных рамках.

Проявлением недобросовестности является создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

Материалами дела установлено, что ООО «Интерсвязь-17» создано группой лиц (а не выделено из ЗАО «Интерсвязь-2») для деятельности на территории г. Златоуста. При создании уставной фонд образован учредителями – физическими лицами, отсутствуют доказательства передачи туда имущества из других обществ группы «Интерсвязь» и перевода персонала.

После создания ООО «Интерсвязь-17» создавало собственные локальные сети, заключало для этого договоры с подрядчиками, формировало клиентуру абонентов, заключало договоры услуг от собственного имени, оказывало услуги. Работы производились собственными силами, для чего создан штат технического персонала, или по договорам с другими организациями.

Доходами  общества являются денежные средства полученные от оказания услуг, доказательства финансирования со стороны ЗАО «Интерсвязь-2» отсутствуют. Расходы используются на выплату заработной платы, на приобретение материалов, развитие производственной базы, нет доказательств изъятия доходов другими лицами.

Вопрос о том, кто проводит обучение персонала, отвечает на технику безопасности, проводит медосмотры, выдает спецодежду в ходе налоговой проверки не изучался.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что ООО «Интерсвязь-17» является юридическим лицом, ведущим самостоятельную предпринимательскую деятельность, независимую от ЗАО «Интерсвязь-2» является правильным.

Соответствующего экономического обоснования, из которого следовало бы, что неосновательная налоговая выгода  является исключительным мотивом образования общества, в рамках настоящего дела не установлено.

Обосновывая свою позицию, налоговый орган ссылается на обстоятельства установленные в ходе проверки – замещение должностей руководителей, бухгалтеров в ООО «Интерсвязь-17» и в других общества группы «Интерсвязь» работниками ЗАО «Интерсвязь-2», нахождение у них уставного капитала общества, нахождение юридических лиц в одном офисном помещении, наличие общих помещений, предоставление трафика Интернет ЗАО «Интерсвязь-2», использование плательщиком локальных сетей принадлежащих ЗАО «Интерсвязь-2» при отсутствии договоров, использование его локальных сетей другими обществами группы «Интерсвязь», отсутствие ограничений в принадлежности сетей, отсутствие актов о приемке в эксплуатацию сетей, отсутствие экономической необходимости в создании новых организаций, допрос заместителя главного бухгалтера Жалиловой А.А.,  показавшей, что новые юридические лица создавались после того как объем выручки начинал превышать размер допускающих применении УСН.

Данные доводы проверены судом первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. При совпадении состава руководителей обществ не установлено их влияния на принимаемые плательщиком решения, нет доказательств передачи имущества, перевода персонала. Работа различных лиц в кооперации не исключает их совместное использование имущества. Следует учесть особенности использования локальных сетей, возможность передачи по ним трафика для других лиц, сложность в определении границ сетей принадлежащих различным юридическим лицам, противоречивость показаний Жалиловой А.А., дальнейший отказ от них.

Суд апелляционной инстанции не считает подтвержденным довод инспекции о получении плательщиком безвозмездного финансирования от ЗАО «Интерсвязь-2», отраженного в сводной таблице движения денежных средств по расчетному счету. Действительно, от ООО «Интерсвязь-2» и ООО «Пейменткомпани» плательщику перечислены денежные средства за товарно – материальные ценности. В ходе налоговой проверки вопрос о целях платежей не изучался, по пояснению ООО «Интерсвязь-17» и ЗАО «Интерсвязь-2» оплата произведена за карты оплаты, которые реализовывали покупатели, т.е. не подтверждена безвозмездность перечислений.

Допросы руководителей организаций – подрядчиков работ по монтажу локальных сетей не опровергают факт исполнения этих работ.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы в этой части отсутствуют, получение неосновательной налоговой выгоды плательщиком не подтверждено.

2. В части привлечения к ответственности по ст.123 НК РФ, начислению пени по НДФЛ.

В соответствии с п. 1 ст. 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный