Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2014 по делу n А76-26829/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-2025/2014

г. Челябинск

31 марта 2014 года

Дело № А76-26829/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 марта 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Тимохина О.Б.,

судей Ивановой Н.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Речкаловой В.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Облпромресурс» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04 февраля 2014 года по делу №А76-26829/2013 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества «Облпромресурс» - Скворцова Е.А. (паспорт, доверенность № 30 от 22.10.2013), Тугузов А.Н. (паспорт, протокол № 1/13 внеочередного общего собрания акционеров закрытого акционерного общества «Облпромресурс»);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Долгополова К.А. (служебное удостоверение, доверенность № 61 от 01.11.2013).

Закрытого акционерного общества «Облпромресурс» (далее - заявитель, ЗАО «Облпромресурс», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 26.11.2013 и предписания от 26.11.2013 по жалобе № 563-ж/2013.

По делу определением суда от 25.12.2013 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: администрация муниципального образования «Чебаркульский городской округ» (далее - администрация), общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» (далее - ООО «РТС-тендер»); управление жилищно-коммунального хозяйства администрации Чебаркульского городского округа (далее - УЖКХ); общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТОПАЗ» (далее - ООО «СК Топаз»); общество с ограниченной ответственностью «Гражданское строительство» (далее - ООО «Гражданское строительство»); общество с ограниченной ответственностью «Базис-Групп» (далее - ООО «Базис-Групп»).

Решением суда от 04 февраля 2014 года (резолютивная часть объявлена 28 января 2014 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с таким судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке - в жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив полностью заявленные требования.

По мнению ЗАО «Облпромресурс», судом не применены ч. 2 и 5 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации далее - ГрК РФ), подлежащие применению, неправильно истолкованы нормы ч. 2.1 ст.11, п. 4 ч. 6 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ), применен нормативный акт, не подлежащий применению - письмо Федеральной антимонопольной службы России от 18.06.2012 №АЦ/19002 (далее - письмо ФАС).

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдается только застройщику. ЗАО «Облпромресурс» имело опыт выполнения ранее аналогичных работ, выполняя работы в качестве генерального подрядчика (далее - генподрядчик), и в подтверждение представило копию акта приемки объекта капитального строительства «Хранилище боеприпасов по ГП №2 с инженерными сетями на технической территории 2861 ОАСБ, 1 очередь строительства 1 пусковой комплекс» в городе Карабаш, стоимость работ, выполненных обществом – 129 709 588,00 рублей. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию генподрядчику не выдается и в указанном случае не выдавалось ЗАО «Облпромресурс», следовательно, не могло подтвердить опыт выполнения им работ.

Общество полагает, что приведенные нормы Закона №94-ФЗ не содержат указания на то, что два документа (копия акта приемки объекта капитального строительства копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию) должны быть представлены заявителем в совокупности. В противном случае это было бы прямо указано в статье, законодатель использовал бы предлог «и» для обозначения того, что два документа должны быть представлены вместе. Пункт 4 ч. 6 ст. 41.8 Закона №94-ФЗ предусматривает две ситуации: * если участник размещения заказа является застройщиком и лицом, осуществляющим строительство - достаточным подтверждением успешного выполнения работ является копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; * если же участник размещения заказа не является застройщиком, но лицом, осуществляющим строительство - подтверждением будет копия акта приемки объекта капитального строительства, что и было представлено ЗАО «Облпромресурс», которое не является застройщиком. В совокупности толкования п. 4 ч. 6 ст. 41.8 и ч. 2.1 ст. 11 Закона №94-ФЗ дает возможность сделать вывод о том, что главной целью установления данного требования является подтверждение достаточного опыта участника размещения заказа для выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом.

По мнению общества, вывод суда о том, что акт приемки законченного строительством объекта без соответствующего разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не подтверждает факта выполнения работ заявителем, является необоснованным. Форма акта приемки законченного строительством объекта утверждена постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 №71а, исходя из которой этот документ подтверждает приемку законченного строительством объекта, строительство которого производилось в соответствии с разрешением на строительство, выданным соответствующим органом. Поэтому вывод суда, сделанный, в том числе со ссылкой письмо ВАС, о том, что единственным документом, подтверждающим соответствие участника размещения заказа требованиям п. 2.1 ст. 11 Закона №94-ФЗ, является разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, поэтому ЗАО «Облпромресурс» в полной мере не выполнило требования названного закона и аукционной документации, не соответствует ни закону, ни сложившейся арбитражной практике - аналогичные положения в Законе №94-ФЗ или ином нормативном правовом акте отсутствуют.

Письмо ФАС не зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации и официально не опубликовано в соответствии с указом Президента Российской Федерации от 23.05.1996 №763. Федеральная антимонопольная служба не может давать разъяснения относительно применения законодательства о размещении заказов.

ЗАО «Облпромресурс» считает недоказанным факт наличия в аукционной документации требования о предоставлении в составе заявки копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, который суд посчитал доказанным. В аукционной документации нет требования о предоставлении в составе заявки копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Информационная карта документации об аукционе не содержит указания на необходимость предоставления двух документов: и копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, и копии акта приемки объекта капитального строительства. В разделах 16 (п. 3) и 19 (п. 2) информационной карты говорится о необходимости предоставления копий документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с ч. 2.1 ст. 11 Закона №94-ФЗ. При \том не уточняется, какие конкретно должны быть представлены документы, тем более не говорится о совокупности документов. При  рассмотрении жалобы УФАС вопрос о наличии либо отсутствии в действительности опыта выполнения работ, указанного в ч. 2.1 ст. 11 Закона №94-ФЗ, не выясняло, а формально рассматривало приложенные к заявке документы.

Судом не дана оценка представленному заявителем в судебном заседание копии разрешения на ввод объекта («Хранилище боеприпасов по ГП №2 с инженерными сетями на технической территории 2861 ОАСБ, 1 очередь строительства 1 пусковой комплекс» в городе Карабаш) в эксплуатацию, которая запрошена заявителем у застройщика - Федерального казенного предприятия «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации». Этот документ указания на генподрядчика не содержит.

Общество считает, что Закон №94-ФЗ требует подтверждения выполнения работ, а не получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Поэтому документы, приложенные ко второй части заявки ЗАО «Облпромресурс» в полной мере подтверждают выполнение им работ, позволяют определить опыт участника размещения заказа как генподрядчика.

Обжалуемое решение нарушает не только интересы заявителя, но и публичные интересы. В результате признания законным решения УФАС ущерб для бюджета Российской Федерации составит более 100 000 000 рублей - ООО «СК ТОПАЗ» заключит контракт по начальной (максимальной) цене контракта, что больше на 104 844 099,54 рублей, чем цена, предложенная ЗАО «Облпромресурс».

Антимонопольный орган, как и третьи лица: администрация, ООО «РТС-тендер», УЖКХ, ООО «Гражданское строительство» и ООО «Базис-Групп», письменные отзывы на апелляционную жалобу заявителя не представили.

ООО «СК ТОПАЗ» до судебного заседания представило письменный отзыв на жалобу, по мотивам которого отвергло ее доводы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом - в судебное заседание представители третьих лиц не явились.

С учетом мнения представителей сторон, в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети «Интернет» 20.09.2013 уполномоченным органом размещены извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение подрядных работ по объекту: «IV очередь строительства очистных сооружений канализации в городе Чебаркуль» (код 4 извещения 0369300008413000553). Начальная (максимальная) цена контракта установлена в сумме 436 519 718 рублей (т. 1, л.д. 27-45).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 13.11.2013 № 113-Э/13 (№ 0369300008413000553) «Выполнение подрядных работ по объекту: «IV очередь строительства очистных сооружений канализации в городе Чебаркуль», аукционной комиссией рассмотрены вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принято решение о признании победителем открытого аукциона в электронной форме ЗАО «Облпромресурс», которое предложило наиболее низкую цену договора из допущенных участников в размере 331 675 618,45 рублей (т. 1, л.д. 55).

По жалобе другого участника открытого аукциона ООО «СК ТОПАЗ» от 18.11.2013 (т. 1, л.д. 56-57) УФАС вынесло решение от 26.11.2013 № 563-ж о признании в действиях аукционной комиссии нарушений ч. 1, 2 п. 1 ч. 6, ч. 8 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ и п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), выразившихся в необоснованном признании второй части заявки ЗАО «Облпромресурс» соответствующей требованиям документации об аукционе, тогда как в представленных этим участником документах отсутствовала копия разрешений на ввод объекта в эксплуатацию, в связи с чем, не представляется возможным определить соответствие заявки требованиям Закона № 94-ФЗ и положения документации об аукционе.

По факту выявленных нарушений управление вынесло предписание от 26.11.2013 № 563-ж/2013 об устранении нарушений Закона № 94-ФЗ путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе № 113-Э/13 от 08.11.2013, подведения итогов аукциона № 113-Э/13 от 13.11.2013, повторного проведения процедуры рассмотрения вторых частей заявок и завершения проведения торгов согласно Закону № 94-ФЗ.

Не согласившись с поименованными решением и предписанием антимонопольного органа, полагая, что они нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере, ЗАО «Облпромресурс» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что оспоренные решение и предписание УФАС соответствуют действующему законодательству.

Оценив в порядке ст. 71, 198, 200, 201 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Для признания недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения (постановления, акта), действий (бездействия) государственного органа, должностного лица, необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта (решения, постановления), действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение данным актом (решением, постановлением), действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в спорный период регулировались Законом № 94-ФЗ.

Согласно ст. 5 Закона № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

В силу ч. 1 и 2 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на соответствие их требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и принимает решение