Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А76-22543/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-3436/2014

г. Челябинск

28 апреля 2014 года

Дело № А76-22543/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Баканова В.В., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «МегаФон» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2014 по делу №А76-22543/2013 (судья Худякова В.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества «МегаФон»  - Пятынин В.Ю. (доверенность от 01.03.2014 №1-658).

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области (далее – заявитель, Управление Роскомнадзора по Челябинской области, Управление) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества «МегаФон»  (далее – ОАО «МегаФон», общество) к административной ответственности в соответствии с ч.3 ст.14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ), за нарушение условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2014 (резолютивная часть решения объявлена 05.02.2014) требования заявителя удовлетворены, ОАО «МегаФон» привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ в виде предупреждения.

ОАО «МегаФон» не согласилось с решением арбитражного суда и обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ссылается на отсутствие в его действиях состава вмененного ему правонарушения. Указывает на то, что, заключая договор оказания услуг радиотелефонной связи, абонент своей подписью подтвердил свое согласие с условиями и правилами тарификации и расчетов. При этом, в силу п.48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 №328 (далее – Правила №328) перечень оказываемых услуг может быть изменен. Как указывает общество, оказанная абоненту услуга «Настроение» является разовой услугой, которая оказывается и тарифицируется единовременно по факту ее заказа и прекращает свое действие в момент потребления. Условия этой услуги, стоимость и номер заказа размещены на сайте общества в сети Интернет с 15.04.2009. То есть, по мнению общества, им были соблюдены требования ст.ст.8, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон №2300-1) и п.25 Правил №328. Полагает также, что направлением USSD-запроса на номер *155*20# абонент акцептовал оферту общества, размещенную на Интернет-сайте. Также податель апелляционной жалобы считает, что у заявителя отсутствовали полномочия на проведение проверки, так как отношения общества с абонентом являются потребительскими, и полномочиями по надзору за соблюдением прав потребителей заявитель не наделен. Кроме того, считает, что проверка  проведена Управлением без законных оснований, предусмотренных п.5 ст.27 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон №126-ФЗ), поскольку обращения граждан о нарушении их прав потребителей к таким основаниям не относятся. По мнению общества, проверка проведена в порядке лицензионного контроля, а потому в силу п.1 ст.19  Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» на нее не распространяются положения Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон №294-ФЗ).

В судебном заседании представитель ОАО «МегаФон» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ОАО «МегаФон» зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027809169585, и на основании выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 21.05.2007 лицензии №50788 осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи.

В связи с поступлением в Управление обращения Кудрявцевой М.Р. от 05.09.2013, содержащем сведения о навязывании ОАО «МегаФон» платной услуги «Настроение», на основании приказа от 17.09.2013 №750 в период с 17.09.2013 по 14.10.2013 должностными лицами Управления Роскомнадзора По Челябинской области проведена внеплановая документарная проверка ОАО «МегаФон», результаты которой отражены в Акте проверки от 14.10.2013 №А-74-7812014560-0189, зафиксировавшем факт нарушения обществом п.п.8, 21 Правил №328 ввиду предоставления абоненту без его согласия платной услуги «Настроение» (позволяющей получать на мобильный телефон информационно-развлекательный контент или WAP-ссылку на сайт с картинками, мелодиями, афоризмами и др.). В частности, проверкой установлено, что для заказа услуги абонент осуществляет SMS-запрос, USSD-запрос или голосовой вызов со своего абонентского оборудования на цифровые идентификаторы, задействованные в оказании услуги, перечень которых указан обществом на сайте. Кудрявцева М.Р., являясь абонентом ОАО «МегаФон» на основании договора на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи от 07.09.2005 №8780-522/1, 22.08.2013 направила запрос на номер *155*20#, не входящий в перечень цифровых идентификаторов, по которым осуществляется заказ указанной услуги, и формат набора которого исключает возможность оказания такой услуги (применяемые форматы набора предусматривают набор от трех знаков и цифр до пяти знаков и цифр, а также от пяти знаков и цифр до 17 знаков и цифр при условии, что в этом формате первые три цифры в номере начинаются с 937). Однако, при отправке сообщения был сформирован USSD-запрос на получение услуги «Настроение» и произошло списание денежных средств с лицевого счета абонента.

Уведомлением от 10.10.2013 представитель общества приглашен в Управление 14.10.2013 для участия в составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении.  Также о времени и месте составления протокола общество извещено телеграммой, врученной ему 10.10.2013. что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

14.10.2013 заявителем в отношении ОАО «МегаФон», без участия его представителя составлен протокол об административном правонарушении №333 по признакам правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

21.10.2013 Управление Роскомнадзора по Челябинской области обратилось по подведомственности в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

В  силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения  и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

 В соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 №99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия представляет собой специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Статьей 8 этого же Закона установлено, что лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно пункту 1 статьи 29 Закона №126-ФЗ, деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2005 №87, установлено, что оказание услуг подвижной радиотелефонной связи отнесено к лицензируемым видам деятельности

Статьей 46 Закона №126-ФЗ установлено, что оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (п.1).

Пунктом 5 лицензионных требований к лицензии №50788 от 21.05.2007 установлена обязанность лицензиата оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Пунктом 8 Правил №328 установлено, что оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В соответствии с п.21 этих же Правил, оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Материалами дела подтверждаются и не оспариваются обществом факты оказания обществом  Кудрявцевой М.Р. услуг подвижной радиотелефонной связи на основании договора от 07.09.2005 №8780-522/1, а также предоставления обществом платной разовой услуги «Настроение», оказываемой после совершения абонентом конклюдентных действий (отправки SMS-запроса, USSD-запроса или голосового вызова с абонентского оборудования на цифровые идентификаторы, задействованные в оказании услуги, перечень которых указан обществом на сайте www.megafon.ru, зарегистрированном в качестве средства массовой информации общества).

Также, из материалов дела следует, что номер *153*20# не входит в указанный перечень цифровых идентификаторов, задействованных в оказании  услуги, и формат его набора должен исключить возможность оказания такой услуги.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества оспаривал это обстоятельство, указывая на то, что номер *155# (с возможным увеличением количества набираемых символов в запросе до 15) относится к перечню номеров для заказа услуги «Настроение». Однако, возражения общества в этой части противоречат сведениям, содержащимся в представленных в материалы дела Перечне Цифровых идентификаторов, по которым осуществляется заказ услуги, а также Приложении №5 «О тарифных направлениях, использующихся в услуге «Настроение» Уральского филиала ОАО «МегаФон» к Приказу ОАО «МегаФон» от 14.08.2013 «О тарифных направлениях», размещенных на сайте ОАО «МегаФон» в сети Интернет (в перечне цифровых идентификаторов указанный номер не значится; в перечне тарифных направлений тарифное направление для оказания услуги при USSD-запросе с этим номером отсутствует, а используются форматы набора USSD-запроса, содержащие от трех знаков и цифр до пяти знаков и цифр, а также от пяти знаков и цифр до семнадцати знаков и цифр при условии, что в этом формате первые три цифры в номере – 937).

Таким образом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, набор абонентом номера *153*20# (содержащего восемь знаков и цифр, первые из которых не являются цифрами 937) ни при каких обстоятельствах не должно было привести к оказанию абоненту услуги «Настроение».

Тем не менее, как установлено проведенной проверкой, при ошибочном наборе указанного номера  Кудрявцевой М.Р. был сформирован USSD-запрос на получение услуги «Настроение» и произошло списание денежных средств с лицевого счета абонента, что свидетельствует о предоставлении указанной услуги абоненту без выражения им своего согласия на получение этой услуги.

Общество оспаривает результаты проведенной проверки, ссылаясь на отсутствие у Управления полномочий на ее проведение и на проведение проверки без законных оснований.

Однако,