Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А08-2100/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг.

Данное разъяснение также соответствует положениям п. 89, 90 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии.

По п. 89 Правил, исполнитель коммунальных услуг на основании договора энергоснабжения приобретает электрическую энергию у гарантирующего поставщика (для целей оказания собственникам и нанимателям жилых помещений в многоквартирном доме коммунальной услуги электроснабжения, использования на общедомовые нужды (освещение и иное обслуживание с использованием электрической энергии межквартирных лестничных площадок, лестниц, лифтов и иного общего имущества в многоквартирном доме), а также для компенсации потерь электроэнергии во внутридомовых электрических сетях. При этом количество приобретаемой исполнителем коммунальных услуг у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) электрической энергии определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и внутридомовых электрических сетей.

В соответствии с  п. 90 Правил, договором энергоснабжения, заключенным с исполнителем коммунальных услуг, может предусматриваться право гарантирующего поставщика на получение платы за потребленную проживающими в жилых помещениях лицами электрическую энергию непосредственно от собственников и нанимателей соответствующих жилых помещений, а также право на уведомление исполнителя коммунальных услуг о потребителях, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют обязательства по оплате электрической энергии, и о необходимости введения в отношении таких потребителей ограничения режима потребления электрической энергии.

Согласно пункту 155 раздела VII Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145, 147 Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Согласно абзацу 2 пункта 147 указанных Правил в целях определения объема потребления электрической энергии гражданами-потребителями в отсутствие приборов учета применяются нормативы потребления коммунальных услуг электроснабжения, установленные в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Аналогичный порядок определения объема потребления электрической энергии гражданами установлен в подпункте 3 пункта 1 Приложения N 2 к Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг).

Пунктом 19 Правил N 307 установлено, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется, в том числе: для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения - в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к настоящим Правилам.

Согласно пунктам 25, 26 Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 306, при установлении нормативов потребления коммунальных услуг для потребителей учитываются, в том числе нормативные технологические потери коммунальных ресурсов (технически неизбежные и обоснованные потери холодной и горячей воды, тепловой энергии, электрической энергии, газа во внутридомовых инженерных коммуникациях и оборудовании многоквартирного дома), а также коммунальные услуги, предназначенные для содержания общего имущества в многоквартирном доме.

Пунктом 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" определено, что общий объем (количество) потребленных холодной воды, горячей воды, электрической энергии, газа и тепловой энергии, а также отведенных сточных вод, определенный исходя из показаний коллективных (общедомовых) приборов учета, распределяется между указанными собственниками в порядке, постановленном пунктом 21 Правил, а при наличии во всех помещениях многоквартирного дома индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета - пропорционально их показаниям. В случае отсутствия указанных приборов учета расчет размера платы производится в порядке, установленном пунктом 19 настоящих Правил.

Подпунктом "б" пункта 19 Правил N 307 и подпунктом 4 пункта 1 приложения N 2 к названным Правилам установлено, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению и электроснабжению определяется в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения N 2 к Правилам N 307.

В соответствии с п.п. 3 п. 1 Приложения N 2 к Правилам размер платы за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, водоотведение и электроснабжение (руб.) определяется по формуле, в которой учитываются такие показатели как количество граждан, проживающих (зарегистрированных) в жилом помещении (квартире, жилом доме) (чел.); норматив потребления соответствующей коммунальной услуги; тариф на соответствующий коммунальный ресурс, установленный в соответствии с законодательством РФ. Показания индивидуальных приборов учета не учитываются.

Иная методика определения количества потребленной энергии при отсутствии общедомового прибора учета, нормами Правил № 307 не предусмотрена.

Общедомовые приборы учета  в  жилых домах в спорный период отсутствовали. Во всех жилых помещениях многоквартирных домов оборудованы индивидуальные приборы учета электрической энергии.

Между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения № 3210650 от 01.01.2007 года, согласно которого  ответчиком приобретается электрическая энергия, в том числе и на нужды энергоснабжения мест общего пользования в многоквартирных жилых домах п. Разумное, с. Крутой лог, с. Севрюково и с. Беловское.

По п. 5.1.3 договора в случае самовольного присоединения мощности помимо средств расчетного учета, указанных в Приложении №3 договора энергоснабжения, расчет производится исходя из круглосуточного использования присоединенной мощности или по номинальной мощности коммутирующей аппаратуры по последнему действующему тарифу за период с момента предыдущей технической проверки до даты обнаружения нарушений, но не более года.

В соответствии с п. 5.2 договора и Приложением №3в к договору, объем электрической энергии определялся расчетным способом, исходя из величины установленной мощности токоприемников и числу часов их работы. Определенная (разрешенная) договором величина установленной мощности токоприемников составляет 61 кВт.ч., число часов работы электрооборудования – 7 часов в сутки (210 часов в месяц).

Судебной коллегией установлено и не оспорено сторонами, что истцом предъявлен ко взысканию объем безучетного потребления электроэнергии по акту от 19.03.2009 года, которым установлено, что фактически используемая мощность, значительно превысила разрешенную договором энергоснабжения.

За самовольное подключение мощности был произведен расчет объема неучтенного потребления электрической энергии за предшествующий год, что составило 315 311 кВт. ч. на сумму 677 161, 90 рублей.

Спор по оплате стоимости электрической энергии  по договору энергоснабжения № 3210650 от 01.01.2007 года между сторонами отсутствует, факт надлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате по договору установлен судом и не оспорен сторонами.

 В соответствии со ст. ст. 4 и 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона сама избирает способ защиты нарушенного права, а суд не вправе выходить за рамки заявленного требования.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 543 ГК РФ потребитель обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние электрических сетей приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Договор энергоснабжения является публичным договором, в силу чего к нему применимы правила, предусмотренные статьей 426 ГК РФ, согласно пунктам 4, 5 которой в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктом 4 данной настоящей статьи, ничтожны.

Пунктом 79 Правил функционирования розничных рынков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530, определено, что при выявлении случаев потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (далее - безучетное потребление электрической энергии), гарантирующий поставщик вправе приостановить исполнение обязательств по договору с покупателем в порядке, установленном разделом XIII настоящих Правил.

Таким образом, Правила определяют понятие безучетного потребления, как случаи потребления электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, которые привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

Согласно абз. 1 п. 152 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства N 530 от 31 августа 2006 года, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

Как следует из материалов дела в целях контроля за соблюдением потребителем режима потребления электрической энергии, в марте 2009 г. представителями ОАО «Белгородская сбытовая компания» проведена проверка соответствия фактической установленной мощности токоприемников в местах общего пользования многоквартирных жилых домов п. Разумное, с. Крутой лог, с. Севрюково и с. Беловское. В акте проверки фиксировалась величина фактически используемой мощности.

Акт истцом составлен в день начала  проверки 19.03.2009 года, которым  установлено, что величина фактически используемой мощности, значительно превысила разрешенную договором энергоснабжения. Фактически используемая мощность составила 161,19 кВт. Факт составления акта на день начала проверки истец не отрицает.

Судебная коллегия оценивает акт от 19.03.2009 года критически и полагает, что указанный акт не может являться надлежащим доказательством несоответствия токоприемников ответчика мощности, согласованной сторонами в договоре.

Апелляционным судом  из  объяснений представителя истца установлено, что выявление фактической мощности  токоприемников ответчика производилось в одностороннем порядке представителями истца на основании визуального осмотра.

 Из акта от 19.03.2009 года  усматривается, что мощность токоприемников мест общего пользования установлена в одинаковом размере для всех многоквартирных домов в размере 0,06 кВт общее освещение подъездов, домофоны  - в размере 0,02 кВт, подвалы - 0,04кВт. Количество домофонов, указанных в акте от 19.03.2009 года в  многоквартирных жилых домах,  не соответствует действительному их количеству. Представитель истца в суде пояснил, что мощность токоприемников определена в акте по средней мощности.

Доказательств выявления установленной мощности на основании технической документации  истцом не представлено, ответчик показания акта не признает.

Доказательства уведомления  ответчика об обеспечении явки уполномоченного представителя для составления акта  в материалах дела отсутствуют. Указание в акте на представителя ответчика, принимавшего участие в проверке безучетного потребления, отсутствует. Ссылка  ОАО «Белгородская сбытовая компания»  на то, что представитель  ООО «Управляющая компания жилищным фондом» был выделен ответчиком для участия в проверке по устной  просьбе истца, но отказался назвать фамилию и должность, судебной коллегией не может быть принят во внимание в виду отсутствия доказательств надлежащего уведомления ответчика о проверке.

  Из акта не усматривается, что отказ представителя ответчика в подписании этого акта удостоверен незаинтересованными лицами, а  отдельного акта  истцом не составлялось.

 Кроме того, акт проверки безучетного потребления подписан работником истца Лосевым И.Е., в то время как в числе представителей