Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу n А36-87/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 мая 2010 года                                                                 Дело №А36-87/2010

г.Воронеж                                                                                                                                                                                                     

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2010 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Протасова А.И.

судей                                                                                     Ольшанской Н.А.,

                                                                                               Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Н.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Липецк ФармКомплект»: не явились, надлежаще извещены;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Маргиева Р.Б., главного специалиста-эксперта отдела антимонопольного контроля на товарных и финансовых

от общества с ограниченной ответственностью «Еврофарм»: не явились, надлежаще извещены;

от Управления по размещению госзаказа Липецкой области: не явились, надлежаще извещены;

от государственного учреждения здравоохранения «Липецкая областная станция переливания крови»: не явились, надлежаще извещены;  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 12.03.2010 по делу №А36-87/2010 (судья Уколов С.М.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Липецк ФармКомплект» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

 Общество с ограниченной ответственностью «Липецк ФармКомплект» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – Управление) о признании незаконными решения от 17.12.2009 о признании нарушения антимонопольного законодательства – п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в согласованных действиях ООО «Еврофарм» и ООО «Липецк ФармКомплект» на рынке оптовой торговли фармацевтическими и медицинскими товарами в границах Липецкой области при проведении открытого аукциона №693-МЕД-09 на право заключения договора поставки изделий медицинского назначения для ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови», выразившегося в отказе ООО «Еврофарм» от участия в аукционе, вследствие чего начальная цена договора в сумме 2 144 472 руб. не была снижена на торгах и открытый аукцион был признан несостоявшимся, а договор был заключен 26.11.2009 с ООО «Липецк ФармКомплект», что привело к поддержанию цен на торгах, а также предписания от 17.12.2009 о перечислении в федеральный бюджет дохода в сумме 57985 руб., полученного вследствие нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135 ФЗ «О защите конкуренции».

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – ООО «Еврофарм», Управления по размещению госзаказа Липецкой области, ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови.

Решением от 12.03.2010 суд удовлетворил заявленные требования.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права.

При этом, управление ссылается на то, что судом не была дана оценка доказательствам, подтверждающим согласованность в действиях хозяйствующих субъектов – ООО «Еврофарм» и ООО «Липецк ФармКомплект», а именно:

отказ ООО «Еврофарм» от участия в открытом аукционе №693-МЕД-09 на право заключения договора поставки изделий медицинского назначения для ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови», в следствии чего, договор на поставку изделий медицинского назначения №ОСПК- Д/09-61 был заключен ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови» с ООО «ЛипецкФармКомплект», соответствует интересам учредителей: ЗАО «НИПП «ЕВРОМЕД» и Жданов Андрей Николаевич, которые являются учредителями ООО «ЛипецкФармКомплект» и которые заинтересованы получить максимальную прибыль при поставке изделий медицинского назначения для ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови»;

отказ ООО «Еврофарм» от участия в торгах и заключение ООО «ЛипецкФармКомплект» договора по наибольшей цене заранее известны каждому из них, так как, учредителями являются ЗАО «НИПП «ЕВРОМЕД» и одно и то же физическое лицо Жданов Андрей Николаевич, который имеет право распоряжаться более чем 20% долями, составляющих уставный капитал ООО «ЛипецкФармКомплект» и ООО «Еврофарм» и имеющий возможность оказывать влияние   на   предпринимательскую   деятельность   ООО «Еврофарм» и ООО «ЛипецкФармКомплект», и, так как, протокол от 05.11.2009 №693-МЕД/р рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе №693-МЕД-09 был размещён на официальном сайте Липецкой области в сети «Интернет» http://tpl.admlr.lipetsk.ru/, который содержал сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, об участниках аукциона, то есть, участники аукциона ООО «Еврофарм» и ООО «ЛипецкФармКомплект» до начала аукциона имели сведения о том, что только они примут участие в торгах.

Управление утверждает, что заключение договора на поставку изделий медицинского назначения №ОСПК-ПД/09-61 ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови» с ООО «ЛипецкФармКомплект» по наибольшей цене было вызвано действиями ООО «Еврофарм», которое отказалось от участия в аукционе, что создало возможность ООО «Еврофарм» и ООО «ЛипецкФармКомплект» в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а, именно, поддержать начальную (максимальную) цену договора на поставку изделий медицинского назначения при проведении открытого аукциона.

УФАС по Липецкой области не соглашается с выводом суда о том, что Управлением не исследовались обстоятельства о мерах публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, которые могут быть применены только в том случае, если, исходя из допущенного нарушения, привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 КоАП РФ (пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применение арбитражными судами антимонопольного законодательства»), поскольку частью 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 №11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим» установлено, что компенсаторный характер данной меры (взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства) обусловливает возможность ее применения завершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

В судебное заседание ООО «Липецк ФармКомплект», ООО «Еврофарм», Управление по размещению госзаказа Липецкой области, ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови» не явились, о месте и времени рассмотрения дела уведомлены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ.

Изучив представленные доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, исследовав все в совокупности, апелляционная инстанция установила следующее.

Управлением по размещению госзаказа Липецкой области по заданию заказчика – ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови» в период с 06.10.2009 по 10.11.2009 проводились торги в форме открытого аукциона №693-МЕД-09 на право заключения договора на поставку изделий медицинского назначения. Начальная (максимальная) цена договора определена в 2 144 472 руб. с участием Управления по ценам и контролю в сфере размещения государственных заказов Липецкой области.

Для участия в аукционе заявки подали три хозяйствующих субъекта: ООО «Еврофарм» г.Липецк, ООО «Воронежфармация» г.Воронеж и ООО «Липецк ФармКомплект» л.Липецк. Все заявки были поданы в разное время и доставлены разными представителями, что видно из регистрации поступления заявок.

Протоколом от 05.11.2009 №693-МЕД/р рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе №693-МЕД-09 ООО «Воронежфармация» отказано в допуске к участию в аукционе ввиду несоответствия заявки требованиям документации об аукционе.

Из протокола открытого аукциона от 10.11.2009 №693-МЕД/а следует, что для участия в аукционе прибыл представитель ООО «Липецк ФармКомплект», а представитель ООО «Еврофарм» ко времени проведения аукциона не явился, в результате чего аукцион признан несостоявшимся. Договор на поставку изделий медицинского назначения между заказчиком и заявителем заключен 26.11.2009 под №ОСПК-ПД/09-61 с ценой 2 140 000 руб. (л.д.22-24 т.1).

Антимонопольным органом установлено, что учредителями ООО «Липецк ФармКомплект» и ООО «Еврофарм» являются одни и те же лица, а именно: ЗАО «НИПП «Евромед» и Жданов Андрей Николаевич, который имеет право распоряжаться более чем 20% долями, составляющими уставной капитал этих обществ.

Управление Федеральной антимонопольной службы полагает, что в силу ст.4 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» Жданов Андрей Николаевич является аффилированным лицом по отношению к ООО «Липецк ФармКомплект» и ООО «Еврофарм», в связи с чем, он имеет возможность оказывать влияние на деятельность этих обществ, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Решением от 17.12.2009 Управление ФАС по Липецкой области признало наличие нарушения антимонопольного законодательства – п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в согласованных действиях ООО «Еврофарм» и ООО «Липецк ФармКомплект» на рынке оптовой торговли фармацевтическими и медицинскими товарами в границах Липецкой области при проведении открытого аукциона №693-МЕД-09 на право заключения договора поставки изделий медицинского назначения для ГУЗ «Липецкая областная станция переливания крови», выразившееся в отказе ООО «Еврофарм» от участия в аукционе, вследствие чего начальная цена договора в сумме 2 144 472 руб. не была снижена на торгах и открытый аукцион был признан несостоявшимся, а договор был заключен 26.11.2009 с ООО «Липецк ФармКомплект», так как привели к поддержанию цен на торгах.

ООО «Липецк ФармКомплект» предписано перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 57 985 руб., полученный вследствие нарушения п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Полагая, что данные решение и предписание не соответствуют требованиям действующего законодательства, а также нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Липецк ФармКомплект» обратилось в арбитражный суд за защитой.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из не соответствия оспариваемых актов требованиям п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и нарушения данными актами прав и законных интересов ООО «Липецк ФармКомплект» на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции находит данную позицию суда первой инстанции верной с учетом следующего.

Согласно ч.1 ст.1 Федерального закона №135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Понятие «согласованные действия хозяйствующих субъектов» раскрывается в статье 8 Закона о защите конкуренции - это действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Из анализа совокупности приведенных норм следует, что для признания хозяйствующих субъектов нарушившими положения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установить наличие одновременно нескольких условий: данные действия должны быть совершены на одном товарном рынке, согласованы и совершены одновременно двумя или более хозяйствующими субъектами и при отсутствии обстоятельств в равной степени влияющих на все хозяйствующие субъекты; результат