Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2010 по делу n А14-7862/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

1 смета № 5) на сумму 392 694 руб. 02 коп., № 2-2 на сумму 83 190 руб. 58 коп., № 2-3 на сумму 216 790 руб. 40 коп.; № 2-5 «Автодороги и площадки» (сводный сметный расчет, объектная и локальные сметы 760.0-1-см 1 смета 8) на сумму 46 748 руб. 39 коп., № 5-1 на сумму 156 270 руб. 29 коп., № 5-4 на сумму 2 822 руб. 73 коп., № 5-5 на сумму 13 248 руб. 34 коп.; № 5-6 «Общестроительные работы, полы» (объектная и локальные сметы 760.0-1-см 1 смета № 1) на сумму 3 899 руб. 75 коп.; № 5-8 «Общестроительные работы, проемы» (сводный сметньй расчет, объектная и локальные сметы 760.0-1-см 1 смета № 1) на сумму 10 574 руб. 71 коп.; № 5-9 «Тротуары» (Приложение № 5 к контракту № 5) на сумму 10 517 руб. 61 коп.; № 5-10 «Общестроительные работы, наружная отделка, фасад» на сумму 51 106 руб. 10 коп.; № 5-11 «Общестроительные работы, полы» (сводный сметный расчет, объектная и локальные сметы 760.0-1-см 1 смета № 1) на сумму 16 064 руб. 58 коп., № 5-13 на сумму 48 632 руб. 18 коп., № 0-4 на сумму 429 руб. 66 коп., № 0-7 на сумму 6324 руб. 71 коп., № 0-10 на сумму 415 руб. 22 коп., № 0-12 на сумму 226 116 руб. 32 коп.

ГУ – ОПФ РФ по Воронежской области считало не подлежащими оплате работы, отраженные подрядчиком в иных актах КС-2 по следующим основаниям: № 2-1 «Электроосвещение» на сумму 128 416 руб. 51 коп., в связи с тем, что при составлении акта КС-2 вместо ПСК «Инвестор +» Подрядчиком применена, не предусмотренная контрактом программа «Гранд-Смета», завышена стоимость материалов, необоснованно включены в акт командировочные расходы; № 2-2 «Электросиловое оборудование» на сумму 25 487 руб. 34 коп. - применена программа «Гранд-Смета», завышена стоимость материалов, необоснованно включены командировочные расходы; № 2-3 «Электросиловое оборудование» на сумму 111 061 руб. 18 коп. - применена программа «Гранд-Смета», - необоснованно включены командировочные расходы; № 2-5 «Автодороги и площадки» на сумму 1 263 руб. 16 коп. - применена программа «Гранд-Смета»; № 5-1 «Электроосвещение» на сумму 238 943 руб. 77 коп. - часть работ уже учтена в пунктах 2-10 акта КС-2 № 2-1, необоснованно включены командировочные расходы; № 2-4 на сумму 7 195 руб. 71 коп. - работы не предусмотрены проектно-сметной документацией, выполнены без согласования с Заказчиком; № 5-4 «Отопление и узел управления» на сумму 1 516 руб. 13 коп. - применена программа «Гранд-Смета», № 5-5 на сумму 190 789 руб. - применена программа «Гранд-Смета», не представлены документы, подтверждающих стоимость материалов; № 5-6 «Общестроительные работы, полы» на сумму 24 915 руб. 89 коп. - завышена стоимость материалов; № 5-8 «Общестроительные работы. Проемы» на сумму 14 608 руб. 97 коп. - завышена стоимость материалов; № 5-10 «Общестроительные работы, наружная отделка, фасад» на сумму 404 462 руб. 98 коп. - завышены расценки по сравнению со сметой; № 5-11 «Общестроительные работы, полы» на сумму 43 855 руб. 61 коп. - завышены объемы выполненных работ по сравнению со сметой; № 0-4 на сумму 10 333 руб. 30 коп. - завышены объемы выполненных работ (часть работ была выполнена и оплачена в 2006 году); № 0-7 «Сантехнические работы» на сумму 5 183 руб. 56 коп. -применена программа «Гранд-Смета»; № 0-10 «Общестроительные работы. Наружная отделка» на сумму 24 332 руб. 25 коп. - применена программа «Гранд-Смета»; № 0-12 «Общестроительные работы. Внутренняя отделка» на сумму 555 967 руб. 20 коп. - неправильно применены расценки, завышена стоимость материалов.

В соответствии с государственным контрактом № 2 от 25.04.2006 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту административного здания, Подрядчик обязался выполнить по заданию Заказчика с использованием своих материалов капитальный ремонт здания ГУ – УПФ РФ по Лискинскому району Воронежской области по адресу: Воронежская область, г. Лиски, ул. Лысенко, 42, в соответствии с полученной проектно-сметной документацией по перечню, указанному в Приложении № 1-2, утвержденному Заказчиком. Заказчик оставляет за собой право на применение более дорогих материалов, в том числе, если это влечет за собой увеличение цены договора, но не более чем на 5% суммы договора (пункт 1.1 контракта № 2).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стоимость работ, выполняемых подрядчиком по Контракту и стоимость Контракта является твердой, окончательной, включает в себя все расходы, связанные с проведением работ и составляет 9 382 348 руб., в том числе НДС - 18% - 1 387 059 руб. 86 коп. С учетом дополнительного соглашения №1 от 26.12.2006, по которому стоимость работ по контракту № 2 была увеличена на 451 001 руб. 33 коп., стоимость контракта № 2 составила 9 833 349 руб. 33 коп., в том числе НДС - 18% - 1 500 002 руб. 44 коп.

Стоимость работ определена на основании смет в соответствии с протоколом согласования договорной цены работ (Приложение 1) и протоколом согласования расчета договорной цены (Приложение 1-1) к контракту № 2.

В соответствии с пунктами 2.2., 2.3. контракта № 2 установленная в Контракте цена работ может изменяться при изменении нормативных актов, если это влечет дополнительные затраты денежных средств (не менее чем на 5%) и в случае изменения объемов и видов работ Заказчиком и оформляется составлением дополнительных соглашений к настоящему Контракту.

Непредвиденные работы, не вошедшие в договорную цену, выполняются по отдельной договорной цене Подрядчиком на основании дополнительных смет и оформляются дополнительным соглашением, являющимся неотъемлемой частью Контракта.

Согласно пункту 5.1.2 контракта №2 подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с проектно-сметной документацией, графиком производства работ и СНиП.

В силу пункта 5.1.4 контракта №2 при проведении работ подрядчик обязан согласовывать с заказчиком номенклатуру и стоимость используемых материалов.

В случае превышения стоимости используемых материалов над их стоимостью, утвержденной в сметном расчете, подрядчик по указанию и после согласования с Заказчиком включает их в акты выполненных работ (ф. КС-2) по фактической стоимости с приложением подтверждающих документов (копии накладных поставщика на приобретение материалов), но по ценам не более сложившихся в регионе (пункт 5.1.5 контракта № 2).

В соответствии с государственным контрактом № 5 от 13.12.2006 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту административного здания, Подрядчик принял на себя обязательство по проведению подрядных работ, указанных в приложении № 5 к контракту №5 в соответствии с условиями контракта и полученной от заказчика проектно-сметной документацией, включающей в себя: Рабочие чертежи, сметы (пункты 1.1, 1.2 контракта № 5).

Согласно пунктам 2.1, 2.2, 2.3 контракта №5 цена работ, выполняемых Подрядчиком по Контракту является твердой договорной ценой и составляет 2 995 359 руб. 04 коп., в том числе НДС - 18% - 456 919 руб. 18 коп. Цена работ определена на основании смет в соответствии с методикой расчета договорной цены (приложение 1).

Фактический объем выполненных работ будет определяться поэтапно с предъявлением актов на скрытые работы, актов выполненных работ и справок формы КС-3. в соответствии с графиком финансирования (Приложение № 2) и графиком производства работ (Приложение 3).

Установленная в Контракте цена работ изменению не подлежит, за исключением изменения объемов и видов работ Заказчиком, но не более чем на 5% и оформляется составлением дополнительных соглашений к настоящему Контракту, являющихся неотъемлемой частью Контракта.

При необходимости использования строительных материалов, стоимость (цена) которых превышает рекомендованную Центром Ценообразования в строительстве, подрядчик согласовывает ее с заказчиком, и при достижении согласия она оплачивается.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что из содержания вышеназванных контрактов следует, что стоимость выполняемых работ является твердой и дополнительные работы могут быть осуществлены только в пределах цены, предусмотренной контрактами. Изменение заказчиком объемов и видов работ оформляется дополнительным соглашением к контракту. В случае превышения стоимости используемых материалов над их стоимостью, утвержденной в сметном расчете, подрядчик может включить их в акты выполненных работ (ф. КС-2) по фактической стоимости с приложением подтверждающих документов (копий накладных на приобретение материалов) только по указанию и после согласования с заказчиком. Непредвиденные работы выполняются по отдельной договорной цене на основании дополнительных смет и оформляются дополнительными соглашениями.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно пункту 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как следует из Рабочего проекта (Сводный сметный расчет, объектная и локальные сметы 760.0-1СМ1), проектно-сметная документация к государственным контрактам сделана в сметной программе «Инвестор +». Расчет стоимости работ, указанных в актах КС-2 №№ 2-1, 2-2, 2-3, 2-5, 5-1, 0-7, 0-10 Подрядчиком выполнен в программно-сметном комплексе «Гранд-Смета», что привело к увеличению стоимости работ. Кроме того, Подрядчик не представил акты на скрытые работы, а также в расчет стоимости работ по электроосвещению включил не понесенные подрядчиком командировочные расходы (работы по электроосвещению проводились работниками ООО «Фаворит», расположенном в г. Лиски).

Довод ООО «Стройтрест-2П» о том, что командировочные расходы подлежат оплате в соответствии с п.5 Протокола согласования методики расчета договорной стоимости работ (Приложение 1-1) к контракту № 2, т.е. согласно нормам, принятым Госстроем, в размере 100 руб. за сутки на 1-го человека, исходя из суммы трудозатрат, по актам Ф-2. суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным, поскольку подрядчик обязан представить документальное подтверждение того, что расходы, связанные с командировкой его работников к месту выполнения подрядных работ, были понесены. И только при наличии таких доказательств возможна оплата командировочных расходов в порядке, определенном в пункте 5 Протокола согласования методики расчета договорной стоимости работ.

Работы по актам КС-2 №№ 5-4, 5-5, 5-10, 5-11. 5-14. 5-15, 5-16, 0-12 выполнены подрядчиком с отступлением от проектно-сметной документации, без согласования с заказчиком, дополнительные соглашения на выполнение работ не составлялись; работы, отраженные Подрядчиком в актах КС-2 №№ 2-4, 5-1, 5-2. 5-3, 5-12. 5-16, 0-4, 0-6, 0-7, 0-8, 0-10 не были предусмотрены проектно-сметной документацией, дополнительные сметы не составлялись.

Поскольку исполнительные схемы подрядчик заказчику не представил, у последнего отсутствовала возможность проверить правильность и обоснованность расчетов подрядчика по данным актам.

По актам КС-2 №№ 2-2, 5-1, 5-5, 5-6, 5-7, 5-8, 0-2, 0-12, 0-15 подрядчик не представил накладные, счета и счета-фактуры на материалы, подтверждающие факт обоснованного завышения стоимости работ; по актам №№ 0-3, 0-4, 0-11 работы были оплачены ранее; работы по благоустройству и озеленению производились силами заказчика (акт КС-2 №0-14).

Кроме того, подрядчиком были выполнены дополнительные работы, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией. Доказательства, подтверждающие согласие ГУ – ОПФ РФ по Воронежской области на выполнение работ, отраженным в актах КС-2 №№ 0-1, 0-2, 0-3, 0-4, 0-5, 0-6, 0-8, 0-9, 0-11, 0-13, 0-15. ООО «Стройтрест-2П» не представило.

В качестве доказательств в соответствии со статьей 64 АПК РФ допускаются, в том числе заключения экспертов.

Порядок назначения судебной экспертизы определен в статье 82 АПК РФ.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что суд в целях обеспечения реализации участвующим в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

В определении суда о назначении экспертизы судом фамилия, имя, отчество экспертов не указаны, эксперты не предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, предусмотренной статьей 307 УК РФ. Ректор ВГАСУ такими полномочиями не обладает. При этом, делая вывод о фактических объемах выполненных ООО «Стройтрест-2П» работ, в своем заключении эксперты не указали единицы измерения, в связи с чем, не представляется возможным проверить, насколько верно определена экспертами стоимость выполненных работ. Кроме того, обмер выполненных подрядчиком работ произведен экспертами без учета ранее выполненных и уже оплаченных работ, поскольку данные сведения экспертам не предоставлялись.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно критически оценил заключение экспертов ГОУ ВПО «Воронежский Государственный Архитектурно-Строительный Университет» (далее – ВГАСУ) № 19.07-с от 25.12.2007 и правомерно посчитал, что оно не может считаться безусловным доказательством объемов выполненных ООО «Стройтрест-2П» работ и их стоимости.

Согласно пунктам 3.1, 3.2 контракта №2 до начала производства работ, в течение 5 рабочих дней со дня подписания контракта. Заказчик перечисляет Подрядчику аванс, согласно этапу 1 приложения №2, в сумме 2 000 000 руб., в т.ч. НДС – 18% - 305 084 руб. 75 коп. (приложение №2). Дальнейшее авансирование производства работ (или их части) заказчиком не производится. заказчик поэтапно, не позднее 10 рабочих дней после приема этапа работ по акту, перечисляет подрядчику денежные средства за выполненный предыдущий этап работ.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2, 3.4 контракта №5 до начала производства работ, в течение 3 рабочих дней со дня подписания контракта, заказчик перечисляет подрядчику аванс на приобретение