Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 по делу n А08-3318/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

направив материалы административного дела в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Стадникова Д.Н.  к административной ответственности.

Суд первой инстанции, разрешая спор по существу, исходил из доказанности фактов наличия на изъятом товаре (спортивной одежде) сходных до степени смешения обозначений с товарным знаком «Nike», приобретения Предпринимателем этого товара с целью его последующей реализации и нахождение его в принадлежащей Предпринимателю торговой точке, и пришел к выводу, что такие действия, как предложение товара к продаже без согласия правообладателя, образуют состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.10 КоАП РФ. При этом в отношении товара, маркированного товарным знаком «Адидас», суд посчитал недоказанным факт его контрафактности.

Суд апелляционной инстанции, признавая правильным вывод суда области по поводу отсутствия достаточных доказательств контрафактности товара, маркированного товарным знаком «Адидас», считает позицию суда в отношении доказанности факта незаконного использования Предпринимателем товарного знака «Nike» ошибочной в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, образуют действия по использованию чужого товарного знака либо действия по использованию сходных с чужим товарным знаком обозначений для однородных товаров в гражданском обороте без разрешения правообладателя.

В силу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Согласно пункту 2 указанной статьи исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В пункте 3 статьи 1484 ГК РФ указано, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пункт 1 статьи 1229 ГК РФ закрепляет, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

Исходя из пункта 1 статьи 1515 ГК РФ, товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из указанных положений следует, что производство, предложение к продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот, хранение или перевозка с целью введения в гражданский оборот, а также ввоз на территорию Российской Федерации товара, для индивидуализации которого используется чужой товарный знак или обозначение, сходное с зарегистрированным товарным знаком, служащим для индивидуализации того же самого или однородного товара, в результате чего возникает вероятность смешения, образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.10 КоАП РФ.

При этом использованием товарного знака без разрешения правообладателя будет являться не всякое предложение к продаже и продажа товара, а только те из них, которые связаны с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Указанные действия, осуществляемые в отношении товара, уже введенного ранее в гражданский оборот и не изъятого из него, по смыслу указанных выше норм нельзя считать незаконным использованием товарного знака.

Следовательно, для выявления в деянии ИП Стадникова Д.Н.  объективной стороны административного правонарушения необходимо установить при помощи допустимых доказательств факты использования Предпринимателем любым из вышеперечисленных способов какого-либо обозначения, индивидуализирующего товар, тождества этого обозначения или сходства до степени смешения с чужим товарным знаком, отсутствия разрешения правообладателя товарного знака на использование этого знака другими лицами.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, а именно: протокол осмотра места происшествия, постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, заключения специалистов ООО «Найк» и ООО «Власта-Консалтинг», приходит к выводу о невозможности принятия ни одного из них в подтверждение совершения ИП Стадниковым Д.Н. вменяемого ему административного правонарушения в связи со следующим.

Факт реализации Предпринимателем спортивной одежды, на которой имеются надписи «Nike» и «Adidas», установлен Прокурором в результате применения таких мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как осмотр принадлежащего ИП Стадникову Д.Н. помещения в торговом центре и изъятие этой одежды.

В соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств.

Согласно статье 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 КоАП РФ, в присутствии двух понятых. В случае необходимости при изъятии вещей и документов применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

Об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании. В протоколе об изъятии вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации документов.

Таким образом, применение указанных мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении возможно только в присутствии двух понятых.

В составленном по результатам проведенных мероприятий протоколе осмотра места происшествия от 24.03.2010 имеются сведения о присутствовавших при осуществлении этих мер в качестве понятых Трибунской С.А. и Валиховой Н.В.

Однако свидетельскими показаниями, данными в судебном заседании суда первой инстанции Трибунской С.А. и старшим инспектором ГБППРиИАЗ ОВД по Алексеевскому району и г.Алексеевка Рябковым О.И., опровергается факт присутствия Трибунской С.А. и Валиховой Н.В. как в момент осмотра проверяющими принадлежащего Предпринимателю помещения и находящихся в нем вещей и документов, так и в момент изъятия спортивной одежды.

Поскольку прямой запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона, установлен частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ, суд первой инстанции не имел права принимать указанный протокол в качестве доказательства по делу.

В связи с тем, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено Прокурором на основании данных, полученных при проведении осмотра помещения и изъятия вещей, осуществленных с нарушением действующего законодательства, то указанное постановление также не может быть принято в качестве доказательства по делу.

Помимо изложенного выше, о невозможности принятия постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в качестве доказательства по делу свидетельствует следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 25.11 КоАП РФ прокурор вправе в пределах своих полномочий возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

При этом в силу части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

Из статьи 28.2 КоАП РФ следует, что при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе, предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, подписывается данный протокол также законным представителем. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В связи с этим пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусматривает, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Пунктом 24 указанного Постановления арбитражным судам предписывается проверить при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Из текста постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.05.2010 не следует, что оно было принято в присутствии ИП Стадникова Д.Н. Подпись Предпринимателя об ознакомлении его с постановлением и получении копии этого документа, разъяснении прав, предусмотренных статьей 25.1 КоАП РФ, не свидетельствует ни о ее осуществлении в день принятия постановления, ни о присутствии Предпринимателя при его принятии.

Доказательств уведомления ИП Стадникова Д.Н. о вынесении 24.05.2010 постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в материалы дела представлено не было.

Таким образом, доказательства надлежащего извещения Предпринимателя о принятии постановления о возбуждении дела об административном правонарушении отсутствуют.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что нарушение административным органом при