Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А35-2070/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

обеспечивать поставку материалов и механизмов после предоплаты заказчиком по мере требования.

На основании пункта 6.6. договора подрядчик имеет право привлечь для выполнения работ по договору третьих лиц с письменного разрешения заказчика.

Сдача в эксплуатацию объекта должна была быть произведена подрядчиком 01.02.2008 года.

Заказчик по условиям п.п. 7.1, 7.2 договора обязался принять выполненные подрядчиком работы по акту приемки-передачи работ и оплатить их в срок,  не позднее 5 дней со дня выставления счета согласно подписанному акту. Расчеты по договору должны были быть произведены платежными поручениями.

После прекращения ответчиком в декабре 2007 года   выполнения  работ  ООО ТСК «ВэМС» обратилось к ООО ТСК «МЭН» для осуществления проверки  качества выполненных подрядчиком работ, в результате которой установлено, что часть выполненных подрядчиком работ, выполнена с отступлением от проекта реконструкции существующего административного здания.  Второстепенная балка Б-3 в перекрытии 1-го этажа не соответствует проекту, поскольку в проекте АС-19 и лист АС-21 балка Б-3 должна быть выполнена из 2 швеллеров №22 по ГОСТ2240-89,  сваренных в коробчатое сечение и установленных с шагом 1800 мм., в то время как в возведенном каркасе здания вместо балки Б-3 использован один швеллер №20, установленный с шагом 1500 мм. Выполнение работ по монтажу балок с отступлением от проекта подтверждается заключением эксперта №502/2, сделанного по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы в суде первой инстанции.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены. Аналогичные условия содержаться в договоре подряда № без номера «Реконструкция существующего административного здания с цехом по пошиву кожевенных изделий и магазином (1-я очередь) по ул. Веспремская, 2 в г. Курске» от 16.04.2007 - пункты 8.2, 8.2.1, 8.2.2.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ООО ТСК «ВэМС» в части обязания ООО «ТускарьЗемСтрой» безвозмездно устранить недостатки работ,  исходил из того что,  работы ООО «ТускарьЗемСтрой» выполнены с отклонением от проекта.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда не соответствующим  нормам права по следующим основаниям.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Из смысла названной правовой нормы следует, что заказчик обязан оплатить качественно выполненные работы.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение работ установлена ст. 723 ГК РФ. Указанная норма предусматривает ряд последствий, связанных с упомянутым нарушением.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, ООО ТСК «ВэМС» обращалось к ООО «ТускарьЗемСтрой» с требованиями об устранении выявленных недостатков, однако последний на них не отреагировал, недостатки не устранил.

В соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статья 12 ГК РФ в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает присуждение к исполнению обязанностей в натуре. Применение указанной  нормы закона конкретизировано в главе 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности, применительно к данному делу, в статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу,  кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

По договору строительного подряда обязанностью подрядчика (должника) является надлежащее исполнение определенных в договоре работ в натуре. В случае нарушений, как правило, возникающих по субъективным или объективным причинам, связанных с деятельностью подрядчика, заказчик (кредитор) может получить реальную защиту не возложением обязанности устранить недостатки в натуре, которые могут быть допущены вновь, а путем исполнения обязательства за должника, как это предусмотрено статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, возникает право требования возмещения убытков на основании данной нормы закона и положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Должник будет обязан в этом случае возместить понесенные кредитором необходимые расходы и другие убытки.

На основании изложенного, судебная коллегия апелляционной  инстанции считает, что истцом избран ненадлежащий  способ защиты нарушенного права, который подлежит применению, и может быть реально исполним. Поэтому обжалуемый судебный акт в части обязания ООО «ТускарьЗемСтрой» безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных по договору подряда б/н «Реконструкция существующего административного здания с цехом по пошиву кожевенных изделий и магазином (1-я очередь) по ул. Веспремская, 2 в г. Курске» от 16.04.2007 года в соответствии с проектом на здание по ул. Веспремская, 2 в г. Курске, лист-19К (схема расположения балок перекрытия Б-3, Б-7, Б-8),  изготовленного  проектной организацией ООО «НЭФ»,  следует отменить, а в удовлетворении иска в этой части  -  отказать.

Данный вывод суда апелляционной инстанции подтверждается сложившийся судебной практикой Федерального арбитражного суда Центрального округа (постановления по делу №Ф10-2353/10 от 15.06.2010 года, №Ф10-1492/10 от 12.05.2010 года).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не учтено, что ООО «ТускарьЗемСтрой» свои обязательства, надлежащим образом не выполнило, допустив просрочку исполнения, за которую в соответствии с п. 8.5 договора истцом были начислены штрафные санкции (пени),  указанный пункт не признавался недействительным, сторонами не оспаривался, договор в этой части не изменялся, судебная коллегия отклоняет  по следующим основаниям.

Согласно п. 2. ст. 328 Гражданского кодекса РФ в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Пунктом 3 ст. 328 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на не предоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение.

Правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 328 Гражданского кодекса РФ, применяются, если договором или законом не предусмотрено иное.

В силу ст. 404 Гражданского кодекса Российской Федерации,  если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Указанные правила соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Кредитор, согласно ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором,  либо вытекающих из обычаев делового оборота, либо существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Договором подряда б/н «Реконструкция существующего административного здания с цехом по пошиву кожевенных изделий и магазином (1-я очередь) по ул. Веспремская, 2 в г. Курске» от 16.04.2007 года, с учетом подписанных сторонами к нему дополнительных соглашений, предусмотрена ответственность подрядчика перед заказчиком за просрочку сроков выполнения работ санкция в форме пени в размере 1% от суммы договорной цены.

В то же время, п. 6.3. договора подряда предусмотрена обязанность подрядчика обеспечивать поставку материалов и механизмов после предоплаты заказчиком по мере требования.

Условиями п. 5.5. договора предусмотрено, что заказчик оплачивает материалы, комплектацию в количестве необходимом для окончания строительства, в соответствии со счетами поставщиков, в случае наличия более дешевых аналогичных товаров на других базах города Курска заказчик имеет право переориентировать подрядчика на эти базы.

Таким образом, согласно ст. 745 Гражданского кодекса РФ обязанность обеспечить строительство (реконструкцию) материалами была возложена на подрядчика, однако,  бремя расходов по оплате материалов нес заказчик (п. 6.3. договора подряда и п.5.5 дополнительного соглашения).

Согласно представленным в материалы дела письмам №5 от 24.01.2008 года о приостановлении работ на объекте и №121 от 14.11.2007 года о предоставлении материалов, судебная коллегия усматривает, что подрядчик неоднократно обращался к заказчику с просьбой предоставить материалы в необходимом  для строительства количестве. Вместе с тем, необходимые для осуществления работ строительные материалы предоставлены не были. Часть предоставленных строительных материалов была получена подрядчиком в сроки, исключавшие до того момента выполнение последующих работ, в связи с тем, что заказчик не вовремя оплачивал счета поставщиков строительных материалов, нарушая тем самым условия п. 6.3., 5.5. договора подряда или в недостаточном количестве.

Кроме того, изучив имеющиеся в деле доказательства, переписку сторон, судебная коллегия приходит к выводу о том, что подрядчик неоднократно предупреждал заказчика о независящих от него обстоятельств, которые грозили срокам исполнения обязательств и результатам выполнения работы (ст. 716 Гражданского кодекса РФ), и, руководствуясь ст. 719 Гражданского кодекса РФ, приостанавливал работу в связи с нарушением заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности: неоплата материалов, оборудования, подлежащих переработке вещей; указывая, что такое неисполнение обязанностей препятствует выполнению подрядных работ в установленный срок, надлежащим образом.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства  предоставления ООО ТСК «ВэМС» ответчику  материалов в необходимом для строительства количестве и своевременно в деле отсутствуют. Приобщенные по ходатайству истца   судом  апелляционной инстанции дополнительные документы  обеспечения ответчика строительными материалами (товарные накладные, товарные чеки, платежные поручения, счета-фактуры и т.п., датированные периодом времени (июнь-декабрь 2007 года),  судебной коллегией оцениваются критически, поскольку актов приема-передачи строительных материалов от заказчика подрядчику и других  доказательств относимости  этих документов к настоящему спору  в дело не представлено.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции в том, что требования ООО ТСК «ВэМС» в части взыскания с ООО «ТускарьЗемСтрой» штрафных санкций (пени) в размере 650 000 рублей за период с 25.12.2007 года по 11.03.2009 года необоснованные и  удовлетворению не подлежат.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2010 года по ходатайству ООО ТСК «ВэМС» по делу была назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: соответствует ли качество строительно-монтажных работ, выполненных ООО «ТускарьЗемСтрой» проекту и строительным нормам по объекту «административное здание с цехом по пошиву кожевенных изделий магазином (1-я очередь), по ул. Веспремская, 2 г. Курска, согласно разделам сметного расчета №2, 3, 5, 7, 8? Если имеются несоответствия проекту и строительным нормам, то указать какие, какова стоимость работ, не соответствующих проекту и строительным правилам и нормам, и какова стоимость их устранения? По результатам проведения повторной судебной строительно-технической экспертизы изготовлено экспертное заключение №11.10-С.

Согласно экспертному заключению №11.10-С стоимость работ по договору составляет 517 000 рублей, фактически ООО «ТускарьЗемСтрой» выполнило работ на 341 980 рублей. Качество строительно-монтажных работ, выполненных ООО «ТускарьЗемСтрой» по объекту «административное здание с цехом по пошиву кожевенных изделий магазином (1-я очередь), по ул. Веспремская, 2 г. Курска, согласно разделам сметного расчета №2, 3, 5, 7, 8, проекту и строительным нормам не соответствует. Стоимость работ,  не соответствующих проекту составляет 198 385 рублей.

 ООО ТСК «ВэМС» произвело частичную оплату выполненных ответчиком работ