Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n А48-2894/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, части 2 ст.10, части 1 ст.13 Закона «О защите конкуренции», и , в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как видно из материалов дела и не оспаривается заявителем в соответствии с приказом УФАС по Орловской области от 23.05.2008г. №186 ОАО «Орловская теплосетевая компания» включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов по виду деятельности «передача пара и горячей воды (тепловой энергии)», «распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)» с долей на рынке более 50%.

09.12.2009 г. в адрес ОАО «Орловская теплосетевая компания» (энергоснабжающая организация) ООО «Орелтеплогаз» (абонент) было направлено предложение о заключении  договора теплоснабжения, в ответ на которое заявителем был направлен проект договора от 24.12.2009 г. за № 200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде. По названному проекту договора  ООО «Орелтеплогаз» составил и направил в адрес ОАО «Орловская теплосетевая компания» протокол разногласий применительно к предложенной заявителем методике определения количества поставленных по договору энергоресурсов (п.3.4 проекта договора). В протоколе согласования разногласий заявителем было установлено наличие неразрешенных разногласий между сторонами по проекту договора.

 Полагая, что данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов ООО «Орелтеплогаз», а также положений антимонопольного законодательства, последнее обратилось в УФАС с заявлением, указав, что  ОАО «Орловская теплосетевая компания» навязывает ему заведомо невыгодные условия договора.  

 Как установил суд первой инстанции, основанием для вывода антимонопольного органа, согласно которому сам факт отказа ОАО «Орловская теплосетевая компания» в заключении договора от 24.12.2009г. №200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на приемлемых для ООО «Орелтеплогаз» условиях (пункт 3.4 договора) был расценен как навязывание невыгодных условий, послужило отступление заявителя от условий договора от 01.06.2009г. о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного с ОАО «Орелгортеплоэнерго», являющегося собственником арендованных и используемых ООО «Орелтеплогаз» объектов коммунальной инфраструктуры.

 В качестве подтверждения экономической невыгодности для ООО «Орелтеплогаз» предложенного ОАО «Орловская теплосетевая компания» расчетно-балансового метода антимонопольным органом был принят акт приема-передачи от 31.03.2010г. №200, согласно которому количество тепловой энергии, рассчитанное по методу, предложенному заявителем, превышает количество тепловой энергии, определенное по методу, предлагаемому ООО «Орелтеплогаз» (разница составила 9 592 919,62 руб.)

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции также правомерно исходил из следующего.

Факт занятия ОАО «Орловская теплосетевая компания» доминирующего положения на региональном рынке по видам деятельности: «передача пара и горячей воды (тепловой энергии)», «распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)» подтвержден и заявителем не оспаривался.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст.10 Гражданского кодекса и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п.1 ст.420, п.3 ст.432 ГК РФ).

Согласно положениям ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 ст.548 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила, предусмотренные ст.ст.539-547 ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно ст.544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу п.1 ст.426 ГК РФ договор энергоснабжения относится к публичным договорам.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (п.2 ст.426 ГК РФ).

Пунктом 3 ст.426 ГК РФ установлено, что отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п.4 ст.445 ГК РФ.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.) (п.4 ст.426 ГК РФ).

Пунктом 5 ст.426 ГК РФ предусмотрено, что условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным п.п.2 и 4 ст.426 ГК РФ, ничтожны.

В силу пункта 1 ст.445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Правила о сроках, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами (п.3 ст.445 ГК РФ).

Согласно п.4 ст.445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В соответствии со ст.446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст.445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Исходя из смысла ст.435 ГК РФ, включение в проект договора каких-либо условий означает лишь предложение заключить договор на этих условиях и не носит для контрагента обязательного характера.

С учетом анализа вышеприведенных норм суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что недостижение согласия на этапе рассмотрения протокола разногласий само по себе безусловно не приводит к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, сам факт направления ОАО «Орловская теплосетевая компания» ООО «Орелтеплогаз» проекта договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде не может быть расценен как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании заявителем контрагенту невыгодных для него условий договора.

Возможность отклонения протокола разногласий заявителем также не противоречит действующему законодательству, поскольку такая возможность предусмотрена п.2 ст.445 ГК РФ, и ей корреспондирует право стороны, направившей протокол разногласий, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Ответчик, как следует из представленных документов, является гарантирующим поставщиком, обязанным заключать подобного рода договоры. В данном случае на оферту истца был получен протокол разногласий, являющийся акцептом на иных условиях, т.е. новой офертой, таким образом, спорные отношения относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что  между сторонами имеется преддоговорной спор, существующий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, который подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда. Правом на разрешение спора по условиям договора в рамках гражданского законодательства стороны воспользовались.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции и, что не опровергнуто в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, доказательств, подтверждающих совершение заявителем каких-либо действий, свидетельствующих именно о злоупотреблении им своим доминирующим положением путем навязывания ООО «Орелтеплогаз» невыгодных для него условий договора (например, понуждение к подписанию договора теплоснабжения под угрозой или предупреждением ограничения или прекращения подачи тепловой энергии, отказ от заключения договора в целом и т.п.), в материалах дела не имеется.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, при рассмотрении дела № 018-10/04 АЗ антимонопольный орган не исследовал вопрос о невыгодности условий заключенного сторонами договора, не изучал финансовое состояние ООО «Орелтеплогаз», не обращался за экспертными заключениями по делу, полагая, что данное обстоятельство является доказанным в рамках рассмотрения другого дела №049-08/02 АЗ, поскольку считает, что ООО «Орелтеплогаз» фактически является правопреемником ОАО «Орелгортеплоэнерго», с которым заключен договор аренды объектов коммунальной инфраструктуры от 29.09.09г. № 1/09.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда области о том, что  в данном случае имеет место спор между другими юридическим лицами по иной методике расчета количества потребленной тепловой энергии в связи с чем в рамках рассматриваемого спора арбитражный суд не связан выводами изложенными в судебных актах по другому делу.

Оценив выводы, изложенные в оспариваемом решении антимонопольного органа об экономической невыгодности  применения расчетно-балансового метода, предложенного ОАО «Орловская теплосетевая компания» для ООО «Орелтеплогаз», как влекущее неблагоприятные последствия в виде возникновения убытков, основанные на содержании акта приема-передачи № 200 от 31.03.10г., согласно которому количество тепловой энергии, рассчитанное по методу, навязываемому, по мнению УФАС, ОАО «Орловская теплосетевая компания» значительно превышает количество тепловой энергии, определенное по методу, предлагаемому ООО «Орелтеплогаз»  суд отметил, что в оспариваемом решении не указано, каким образом производились расчеты и определялся убыток ООО «Орелтеплогаз», какие данные брались в основу указанного расчета и учел также то обстоятельство, что ООО «Орелтеплогаз» не оспорил расчеты, представленные заявителем за январь-февраль 2010г., которые по мнению заявителя свидетельствуют об обратном.

Экономическую обоснованность расчетов за период с января по март 2010г., антимонопольный орган при этом не исследовал, а взял как видно из представленных документов, сведения за один месяц, в отрыве от остальных.

Как установлено судом, сравнительный анализ количества тепловой энергии, отпущенной ООО «Орелтеплогаз» на ЦТП, оборудованных приборами учета, с применением разных методов (метод коррекции, балансовый метод, приборный метод) представленный заявителем по настоящему делу и произведенный за более длительный период ответчиком не изучался, что не позволило более объективно установить преимущества и недостатки того или иного метода учета.

Доказательств того, что ответчиком расчет количества тепловой энергии, принятой ООО «Орелтеплогаз» от ОАО «Орловская теплосетевая компания» в марте 2010г., представленный ООО «Орелтеплогаз» в материалы дела №018-10/04 A3 и подтверждающий разницу в суммах денежных средств, отраженных в акте приема-передачи от 31.03.2010г. №200, исследовался Орловским УФАС России на достоверность содержащихся в нем данных не представлено.

Оценивая  примененные методики как тем, так и другим лицом (контрагентами по договору), суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом не выяснялся объем нормативного потребления жителей в марте 2010г.