Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n А48-2894/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и в другие расчетные периоды, т.е. не были учтены данные о количестве тепловой энергии, оплаченной жителями г.Орла по нормативу. Как установлено судом, по итогам первого полугодия 2010г. нормативный объем превысил фактический. В связи с чем вывод о том, что оплата по нормативу при возможности установления фактического количества произведенной, а далее потребленной энергии ущемляет интересы не только теплоснабжающих организаций, но и конечных потребителей, включая жителей города, т.е. нарушает баланс интересов сторон, является верным.

Третье лицо при разрешении спора настаивало на необходимости применения при расчете количества тепловой энергии при отсутствии приборов учета метода коррекции количества тепловой энергии с учетом фактической температуры наружного воздуха, основанного на положениях Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства № 306 от 23.05.2006г., а также Правил  предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 23.06.200 6 г. №307.  

Суд, с учетом приведенных доказательств и доводов, посчитал, что законных оснований для применения к данным правоотношениям указанных Правил не имеется, поскольку поставка тепловой энергии между ОАО «ОТК» и ООО «Орелтеплогаз» не является отношениями между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальных услуг, которые регулируются вышеназванными Правилами.

В данном же случае, по утверждению заявителя, и что также не опровергнуто ответчиком, пункт 3.4 рассматриваемого проекта договора основан на иной методике, содержащейся в п.9.9 «Правил учета тепловой энергии и теплоносителей» (утв.Минтопэнерго 12.09.1995 г.) и в разделе 5 действовавших ранее «Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-101-85 (действовавших ранее, утв. Главным техническим управлением по эксплуатации энергосистем Минэнерго СССР 22.07.1985 г., Главгосэнергонадзором 31.07.1985 г.)

Материалами дела подтверждено, что в рамках рассматриваемого дела  п.3.4 проекта договора основан на иной методике, чем та, которая рассматривалась в рамках производства по антимонопольному делу №049-08/02-АЗ.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, осуществляя свои полномочия, в частности, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией; обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; об обязательном заключении договора; об изменении или о расторжении договора.

Из приведенной нормы следует, что под правом выдачи предписаний о заключении договоров понимаются случаи необоснованного отказа коммерческой организации от заключения публичного договора (статья 426 ГК РФ). Право выдачи предписаний об изменении условий договоров или о расторжении договоров и право антимонопольного органа на обращение в арбитражный суд с исками об изменении или о расторжении договора распространяется только на уже заключенные договоры, поскольку на стадии заключения договора невозможно его изменение или расторжение.

С учетом приведенных положений суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Предписание о необходимости «при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010г. согласовать с ООО «Орелтеплогаз» редакцию п.3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009г. №1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО «Орловская теплосетевая компания» и ОАО «Орелгортеплоэнерго» во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008г.» не соответствует названной норме Закона о защите конкуренции и статьям 445, 446 ГК РФ, согласно которым разногласия по преддоговорным спорам должны направляться на рассмотрение суда, а условия, по которым у сторон имеются разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, разрешая преддоговорной спор арбитражный суд в рамках рассмотрения дела № А48-667/2010 указал иную формулировку п.3.4 договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде № 200 от 24.12.09г., отличную от предписаний УФАС по Орловской области .

Также, арбитражный суд учел, что в рамках рассмотрения арбитражного дела № А48- 672/2010 судами первой (решение от 13.05.10г.) и кассационной инстанций (постановление от 04.10.10г.) установлено, что договором № 1 от 01.06.2009 порядок определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии у потребителя приборов учета не определен.

Представленные в материалы дела договоры о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенные с иными лицами, в соответствии с которыми ОАО «Орловская теплосетевая компания» использует балансовый метод расчета, изложенный в Правилах ПР 34-70-010-85 в рамках рассмотрения дела № №018-10/04 АЗ антимонопольным органом не исследовались по данному условию. В связи с чем суд первой инстанции со ссылкой на положения п.1 ст.426 ГК РФ указал, что коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Поскольку ответчик не доказал сам факт совершения действий, перечисленных в ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» суд пришел к выводу, что у него отсутствуют основания для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя (п.3 оспариваемого решения от 09.06.10г.).

В силу ч.1 ст. 65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рамках настоящего дела антимонопольный орган не доказал, что ОАО «Орловская теплосетевая компания» предпринимало какие-либо действия, направленные на ущемление прав ООО "Орелтеплогаз" или по навязыванию невыгодных для данной организации договорных обязательств.

 Апелляционная инстанция соглашается с выводом о том, что сам по себе факт несогласия с разногласиями по условиям  договора без подтверждения иными объективными доказательствами, не может свидетельствовать о навязывании невыгодных условий договора.

Не может быть принята как состоятельная ссылка УФАС по Орловской области на заключения компетентных органов (в т.ч. писем Минэнерго, Роскоммунэнерго), поскольку доказательств исследования данных документов в рамках антимонопольного дела, решение  и предписание по которому оспаривается, не имеется . В решении УФАС ссылка на данные документы  дается только как на доводы, приводимые в обосновании позиции ООО «Орелтеплогаз».

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными ссылки подателей жалобы на письмо ФАС России от 12.11.2008 г. №АГ/29484, поскольку данное письмо отозвано антимонопольной службой с исполнения, а также  признано недействующим в соответствии с решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2010   по делу №ВАС-13888/10. 

Правомерно судом первой инстанции не принят как доказательство договор №1 от 01.06.2009 г., поскольку в указанном договоре методика учета количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета не определена.

Отклоняя доводы антимонопольного органа , апелляционная инстанция соглашается также с позицией суда области о том, что предписав, каким должно быть условие еще не заключенного договора, антимонопольный орган фактически вышел за рамки своей компетенции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит возможным принять во внимание то обстоятельство, что постановлением апелляционной инстанции по делу №А48-667/2010 по иску ООО «Орелтеплогаз» к ОАО «Орловская теплосетевая компания» об урегулировании разногласий по пункту 3.4. договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде №200 от 24.12.2009 в удовлетворении требований ООО «Орелтеплогаз», который просил принять указанный пункт договора в предложенной им редакции (на которую указывает антимонопольный орган в оспариваемом решении, предписании), отказано. Предметом спора по указанному делу являлось условие о методике, определяющей порядок учета полученной энергии при отсутствии приборов ее учета у истца.     

Ссылка заявителей жалобы на судебные акты, принятые по делу № А48-3916/08-2 не могут быть приняты во внимание, поскольку при рассмотрении данного делу судом были установлены иные обстоятельства, отличные от установленных по рассматриваемому спору.

При изложенных выше обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о недействительности оспариваемых  решения и предписания Управления ФАС по Орловской области и отменил их.

Доводы апелляционных жалоб, исследованные апелляционной инстанцией, основаны на неправильном применении норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам, установленным по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание как состоятельные.   

В связи с вышеизложенным, апелляционная инстанция находит, что выводы суда основаны на всестороннем, полном, объективном исследовании представленных доказательств и доводов, сделаны с учетом установленных фактических обстоятельств по делу, при правильном применении норм материального и процессуального права. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем отмене либо изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу ч.4 ст.270 АПК РФ являются в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда, не установлено.

Расходы по госпошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителей жалоб, однако взысканию с УФАС по Орловской области не подлежат, поскольку последнее освобождено от ее уплаты в силу закона.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 11.10.2010 г. по делу № А48-2894/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления федеральной антимонопольной службы по Орловской области и общества с ограниченной ответственностью «Орлтеплогаз»  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья                                            Е.А.Семенюта  

Судьи                                                                                     В.А.Сергуткина                                                              

                                                                                                Н.Д.Миронцева