Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n А36-6607/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

29 апреля 2011 г.

г. Воронеж

Дело № А36-6607/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

Яковлева А.С.,

судей

Алферовой Е.Е.,

Афониной Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожениной В.М.

при участии:

от ООО «Гранит»: Генеральный директор Коростелев А.В.,  

от ИП Ланиной К.А.: Ланина К.А., Корзникова М.Г., представитель по доверенности б/н от 05.04.2010,

от ЗАО «Тандер»: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ланиной К.А. (ИНН 3664062320, ОГРНИП 304770000458715) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.02.2010 по делу № А36-6607/2009 (судья А.Н. Зюзин) по иску общества с ограниченной ответственностью «Гранит» (ИНН 4824042863, ОГРН 1084823003870) к индивидуальному предпринимателю Ланиной К.А., с участием третьего лица – закрытого акционерного общества «Тандер» о взыскании 314 791 руб. 19 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Гранит» обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к индивидуальному предпринимателю Ланиной Клавдии Александровне  о взыскании  314791 руб. 19 коп., в том числе 292829 руб. 01 коп. основного долга по договору подряда № ЛиФ-2/378/090 от 28.09.09г., 21961 руб.18 коп. пени за просрочку оплаты выполненных работ за период с 07.10.2009г. по 21.12.2009г.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора,  к участию в деле привлечено ЗАО «Тандер».

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 26 февраля 2010 года заявленные исковые требования были удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 304834 руб.99 коп., в том числе 292829 руб.01 коп. основного долга, 12005 руб.98 коп. пени за период с 11.11.09г. по 21.12.09г., а также расходы по госпошлине в сумме 7549 руб.25 коп. и расходы на представителя в сумме 10167 руб.90 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований судом  отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Ланина К.А. обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на  незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просила указанное решение изменить.

В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции относительно объема и стоимости выполненных ответчиком работ фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании ИП Ланина К.А. и ее представитель поддержали доводы апелляционной жалобы, считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального права, а также при неполном выяснении обстоятельств дела, просили суд его изменить.

Представитель ООО «Гранит» возражал на доводы апелляционной жалобы, считал решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание представители ЗАО «Тандер», которые извещены о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке, не явились.

Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения ЗАО «Тандер» о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей в порядке ст. 123, 156, 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению, а апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.09.2009 года между ООО «Гранит» (Генподрядчик), ЗАО «Тандер»  (Заказчик-1) и ИП Ланиной К.А. (Заказчик-2)  был заключен  договор подряда №ЛиФ-2/378/09.

 Согласно п2.1. указанного договора Генподрячик обязался своими силами и средствами или с привлечением субподрядчиков в установленный договором срок выполнить работы по реконструкции одноэтажного здания магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Водопьянова,13. Перечень подлежащих выполнению работ определяется техническим заданием (Приложение №1) и прочими приложениями к договору.

В свою очередь Заказчики обязались принять и оплатить работы, выполненные Генподрядчиком.

Согласно п.4.1. договора общая стоимость работ по договору определяется согласованными сторонами сметами №1 и№2, утвержденными Заказчиками (Приложения №2 и 3  к договору) и составляет 1406802 руб. 40 коп. В стоимость работ входит стоимость материалов, поставляемых Генподрядчиком, а также иные расходы Генподрядчика, понесенные для исполнения обязательств по договору.

В соответствии со Сметой №2 (Приложение № 3 к договору) стоимость работ, подлежащих оплате Ланиной К.А., составляет 292829 руб. 01 коп. В том числе в указанную стоимость включается стоимость подлежащих использованию материалов в сумме 159542 руб. 43 коп. (т.1 л.д.44). Названная смета была согласована сторонами, и подписана ответчиком.

Пунктом 4.2.1 договора установлено, что Заказчик -2 в течение 10 банковских дней после подписания сторонами настоящего договора перечисляет на счет Генподрядчика аванс-100% от стоимости работ по смете №2, то есть 292829 руб. 01 коп.

Согласно п.7.1. договора, Генподрядчик приступает к выполнению работ по настоящему договору с даты перечисления Заказчиком-1 суммы аванса согласно пп.4.2.1. договора. Срок выполнения работ по договору составляет 40 календарных дней. ( п.7.2.)

В силу п. 7.3. договора, датой завершения работ по настоящему договору считается дата подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок стоимости работ по форме КС-3 согласно сметам.

В подтверждение фактического исполнения обязательств по договору истцом в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ № 1 от 08.11.2009 года, подписанный ИП Ланиной К.А. без замечаний. Согласно указанному акту истцом выполнены работы на сумму 292829 руб. 01 коп., что соответствует согласованной сметной стоимости работ.

В связи с тем, что ответчиком не были надлежащим образом выполнены обязательства по перечислению авансового платежа и оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Заключенный сторонами договор отвечает признакам договора подряда, в связи с чем к правоотношениям сторон подлежат применению нормы Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять   результат работы и оплатить его.

Из материалов дела следует, что сторонами были согласованы все существенные условия договора подряда, в том числе предмет договора, сроки начала и окончания работ по договору.

При рассмотрении дела судом первой и апелляционной инстанции возражений относительно заключенности договора от сторон не поступало.

Согласно ст. 711 Гражданского кодекса если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из материалов дела следует, что акт выполненных работ на сумму заявленных требований подписан ответчиком без замечаний относительно видов, объема и качества выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком были заявлены возражения относительно действительной стоимости выполненных подрядчиком работ.

Согласно  рекомендациям, изложенным в п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Суд первой инстанции предложил ответчику воспользоваться знаниями специалистов и провести экспертизу. Ответчик согласился с предложением суда, для чего в судебном заседании был объявлен перерыв для предоставления ответчиком сведений об экспертном учреждении, готовом провести соответствующую экспертизу.

Однако, после перерыва ответчик в суд не явился и с заявлением не обращался, поэтому спор был правомерно рассмотрен судом по имеющимся материалам дела.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости его удовлетворения по следующим основаниям.

Согласно ч. ч. 1, 2 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

В соответствии с п.6 Постановления Пленума ВАС РФ № 66 ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч.2 ст.268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из положений статьи 268 АПК РФ следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов, лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В обоснование наличия уважительных причин, препятствовавших ответчику заявить ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции, последний ссылался на невозможность явки в судебное заседание по состоянию здоровья. В подтверждение указанного обстоятельства к апелляционной жалобе заявителем приложена Справка ГУЗ Городская поликлиника №51 УЗ ЦАО г. Москвы, из которой следует, что  Ланина К.А. находилась на обследовании и лечении в данном учреждении с 18.02.2010 года по 04.03.2010 года.

С учетом вышеизложенного, определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 года по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Государственному учреждению «Воронежский региональный центр судебной экспертизы». Производство по делу было приостановлено до получения заключения экспертов.

Указанное определение было обжаловано ИП Ланиной К.А. в кассационном порядке. Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 1 сентября 2010 года Определение Девятнадцатого арбитражного суда от 28 мая 2010 года было оставлено без изменения, а кассационная жалоба Ланиной К.А. – без удовлетворения.

Определением суда от 17 декабря 2010 г. срок проведения судебной строительной экспертизы продлен, установлен срок представления экспертного заключения – по истечении 2-х месяцев со дня вынесения данного определения суда.

17.02.2011 г. Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд направил в экспертное учреждение запрос о сроках предоставления экспертного заключения или причин невозможности проведения экспертизы.

Письмом № 2773/6-3 от 24 февраля 2011 г. Государственным учреждением «Воронежский региональный центр судебной экспертизы» было сообщено суду о невозможности предоставления экспертного заключения в срок, указанный в определении от 17.12.2010 г.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2011 г. производство по делу № А36-6607/2009 возобновлено, судебное заседание назначено на 18.03.2010 года.

17 марта 2011 года в суд апелляционной инстанции поступило заключение экспертов № 2773.6-3 от 24.02.2011 года по настоящему делу.

В судебное заседание 18.03.2011 г. представители ЗАО «Тандер» и ИП Ланиной К.А. не явились. Через канцелярию суда от ИП Ланиной К.А. поступило ходатайство об отложении судебного заседания с целью ознакомления с экспертным заключением.

В целях соблюдения принципов равноправия и состязательности сторон судебное разбирательство было отложено для предоставления возможности лицам, участвующим в деле, ознакомиться с поступившим экспертным заключением.

Как следует из содержания заключения экспертов № 2773.6-3 от 24.02.2011 года, стоимость работ, фактически выполненных ООО «Гранит» в рамках исполнения договора подряда №ЛиФ-2/378/09 в соответствии с утвержденной сметой составляет 202403 руб. 45 коп. (с учетом стоимости использованных материалов). Также экспертами установлено выполнение подрядчиком работ, не предусмотренных сметой, на сумму 11637 руб. 80 коп.

В соответствии со ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.  Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.  Цена работы может быть определена путем составления сметы. 

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить