Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n А36-6607/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 4.8. заключенного сторонами договора также предусмотрено, что в случае необходимости производства дополнительных работ Генподрядчик письменно уведомляет Заказчиков и представляет им на согласование  смету. Заказчики в случае согласия утверждают смету, стороны подписывают дополнительное соглашение. При этом дополнительные работы Заказчики оплачивают в равных долях.

Доказательства, подтверждающие выполнение подрядчиком указанных положений, в материалах дела отсутствуют.

В силу правовой позиции, сформулированной в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Поскольку в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих соблюдение подрядчиком установленного порядка согласования дополнительных работ, стоимость указанных работ оплате не подлежит.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие у заказчика задолженности по оплате выполненных подрядчиком работ на сумму 202403 руб. 45 коп.

В ходе судебного заседания арбитражного апелляционного суда ответчиком были заявлены возражения относительно сделанных экспертами выводов об объеме выполненных подрядчиком работ.

По утверждению ответчика, экспертами не были учтены замечания Ланиной К.А. относительно количества установленных подрядчиком дверных блоков и объема работ по врезке дверных замков. Также ответчик полагает необоснованными сделанные экспертами выводы относительно включения в состав работ, выполненных подрядчиком,  работ по облицовке ступеней керамической плиткой и устройству керамической плитки на растворе.

В свою очередь, истцом также представлены возражения относительно заключения экспертов. Из указанных возражений следует, что истец полагает необоснованными сделанные экспертами выводы относительно невыполнения им отдельных видов работ, в частности, работ по установке дверных блоков, работ по устройству плинтуса, по утеплению дверного блока пластиком и т.д.

В связи с указанными возражениями, ответчиком было заявлено ходатайство о вызове экспертов для дачи пояснений по представленному заключению.

Данное ходатайство было рассмотрено судебной  коллегией и отклонено по следующим основаниям.

В обоснование заявленного ходатайства ответчиком в материалы дела представлены фотографии, которые по его мнению, подтверждают необоснованность сделанных экспертом выводов. Между тем, из указанных фотографий не представляется возможным установить изображенный на них объект, и время их выполнения. Аналогичным образом, указанные обстоятельства не могут быть установлены и из фотографий, представленных истцом.

Согласно п. 2 ст.83 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.

Статьей 24 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» также установлено, что участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы.

12 июля 2010 года экспертами был произведен осмотр одноэтажного здания магазина, расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Водопьянова, д.13. При производстве осмотра указанного объекта присутствовали представитель истца ООО «Гранит» генеральный директор Коростелев А.В., ответчик  - ИП Ланина К.А., представитель ЗАО «Тандер» главный инженер Усачев Ю.В.

Из текста экспертного заключения также следует, что определение объема фактически выполненных подрядчиком работ производилось экспертами на основании непосредственного осмотра объекта.

Сведений о том, что в процессе производства экспертизы от представителей сторон поступали возражения относительно действий экспертов, в материалах дела не имеется.

Учитывая, что экспертиза была назначена судом в том числе для разрешения возникших между сторонами разногласий относительно объема выполненных работ, а также тот факт, что эксперты были в установленном порядке предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, суд не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о вызове экспертов.

Также, возражая относительно сделанных экспертами выводов, ответчик указывал на их необоснованность в части определения стоимости использованных при выполнении работ материалов.

Согласно п. 4.5. договора №ЛиФ-2/378/09 приобретение материалов по каждой из смет производится Генподрядчиком с предварительного письменного согласования соответствующего Заказчика.

В силу п.4.6. расчеты за материалы, поставляемые Генподрядчиком, производятся по ценам их приобретения  с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов в пределах сметы. Стоимость материалов подтверждается Генподрядчиком документально. В случае, если фактическая стоимость материалов окажется ниже сметной, то цена договора соответственно уменьшается. В случае  удорожания материалов, механизмов и транспортных затрат дополнительные расходы Генподрядчика компенсируются по фактическим затратам, но при условии, что их стоимость была предварительно согласована с Заказчиком.

Судом установлено, что материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие предварительное согласование сторонами стоимости подлежащих использованию материалов.

Между тем, ответчиком без замечаний был подписан акт о приемке выполненных работ № 1 от 08.11.2009 года, содержащий сведения относительно стоимости за единицу использованных материалов.

Как установлено судом, отраженные в акте сведения о стоимости материалов идентичны сведениям, содержащимся в подписанной сторонами смете к договору.

При изложенных обстоятельствах, учитывая отсутствие у заказчика на момент подписания акта возражений относительно цены использованных материалов, суд полагает, что указанная цена была согласована заказчиком. При этом судом принимается во внимание, что в силу правовой позиции, сформулированной в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000, при наличии подписанного сторонами акта могут быть заявлены возражения относительно объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, но не согласованной стоимости материалов.

Таким образом, суд полагает, что при определении стоимости использованных  подрядчиком материалов эксперты обоснованно исходили из согласованной сторонами цены материалов (за единицу).

Счета, представленные ответчиком в подтверждение необоснованности указанной подрядчиком стоимости материалов, составлены с указанием цен на дату рассмотрения дела апелляционным судом. Кроме того, из указанных счетов не позволяется с достоверностью установить тождественность указанных в них товаров тем товарам (материалам), которые были использованы подрядчиком при исполнении договора.

В ходе судебном заседании апелляционного суда ответчиком также было заявлено о назначении по делу комплексной экспертизы (строительной и товароведческой).

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд отказал в его удовлетворении, руководствуясь следующим.

Из содержания заявленного ходатайства следует, что назначение товароведческой экспертизы, по мнению ответчика, необходимо для установления рыночной стоимости фактически использованных подрядчиком материалов.

Между тем, с учетом согласованной сторонами стоимости материалов установление данного факта с использованием специальных познаний не является необходимым.

Также суд не усматривает оснований для назначения строительной экспертизы. Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 года по ходатайству ответчика по делу была назначена и проведена строительная экспертиза.

При изложенных обстоятельствах назначение судом строительной экспертизы возможно с учетом положений ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу п. 2 указанной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, заявителем ходатайства не обосновано наличие оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы по делу. Доказательств, подтверждающих наличие противоречий в представленном заключении или опровергающих обоснованность сделанных экспертами выводов, заявителем не представлено. Утверждение заявителя ходатайства о том, что представленное экспертное заключение выполнено ненадлежащим образом, основано лишь на личном убеждении заявителя.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив представленное экспертное заключение в его взаимосвязи с иными собранными по делу доказательствами, судебная коллегия не усматривает предусмотренных законом оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы.

С учетом изложенного, заявленные исковые требования о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы подлежат частичному удовлетворению в сумме 202403 руб. 45 коп.

Также истцом было заявлено о взыскании с ответчика неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору в сумме 21961 руб.18 коп. за период с 07.10.2009г. по 21.12.2009г.

В силу ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В п. 13.2. договора стороны определили, что при нарушении условий договора заказчиком, генподрядчик вправе требовать за задержку перечисления аванса, оплаты текущих платежей пени в размере 0,1% за каждый день просрочки размера согласованного неоплаченного аванса или неоплаченных текущих платежей.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

 Действующим законодательством не установлено запрета на применение санкций за неисполнение лицом принятых на себя обязательств по осуществлению оплаты работ в авансовом порядке. Допустимость установления в договоре обязанности по уплате авансового платежа также следует из положений п.2 ст. 711 ГК РФ.

Исходя из положений п. 4.2.2. договора, оплата авансового платежа должна была быть произведена ответчиком до 12 октября 2009 года. Соответственно, предусмотренные договором санкции подлежат начислению с  13 октября 2009 года.

Таким образом, период допущенной ответчиком просрочки исполнения обязательства составляет 70 дней.

При расчете подлежащей взысканию неустойки судебная коллегия полагает возможным исходить из установленной экспертами стоимости работ, фактически выполненных подрядчиком в соответствии с условиями договора.

Таким образом, размер неустойки за указанный период составит  14 168,24р.

Предусмотренных законом оснований для уменьшения размера взыскиваемой неустойки судом не усматривается.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При обращении в суд истцом платежным поручением №76 от 21.12.2009 г. была уплачена государственная пошлина в сумме 7795 руб.82 коп.

С учетом размера удовлетворенных судом исковых требований, с ответчика в пользу истца в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления подлежит взысканию 5 363руб. 43 коп.

За рассмотрение дела апелляционным судом ответчиком по чек-ордеру СБ8593/0067 от 24.03.2010 была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей. С учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы с ООО «Гранит» подлежит взысканию в пользу ИП Ланиной К.А. 2000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, также относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Стоимость судебной экспертизы, проведенной по ходатайству ответчика Государственным учреждением «Воронежский региональный центр судебной экспертизы»  составила 39461  рублей. Указанная сумма оплачена Ланиной К.А. по платежному поручению от 20.09.2010 г. №1.

С учетом результатов рассмотрения дела, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 12 312 руб. 33 коп. расходов по оплате проведения экспертизы.

Также истцом было заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 10500 руб.

Согласно п. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы на оплату