Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2013 по делу n А14-14419/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

деятельности. Исходя из положений ст.198 АПК РФ для признания оспариваемых действий незаконными требуется одновременно наличие двух условий, несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушающие права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.п.1,4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением о территориальном органе Федеральной  антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 26.01.2011 N 30, УФАС по Воронежской области является органом, уполномоченным на осуществление функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно ч.1 ст.39 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Таким образом, оспариваемое решение принято и оспариваемое предписание выдано УФАС по Воронежской области в соответствии с полномочиями, предоставленными данному административному органу.

Комиссия УФАС оспариваемым решением от 08.06.2012 по делу №51-14к/01к признала Общество нарушившим  требования   п.4 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите  конкуренции», в части продажи/введения в оборот товара (медицинской   услуги в области офтальмологии), с незаконным использованием товарного знака «Взгляд».

Пунктом 4 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе такие действия, как продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовать результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимается любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно п. 14 ч. 1 статьи 1225 Гражданского кодекса РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым представляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Основанное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную названным Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 приведенной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Согласно положениям статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Материалами дела подтверждается, что заявление   ИП  Мацур И.Ю., послужившее  основанием для  возбуждения  УФАС  по ВО  дела  №51-14к/01 о нарушении антимонопольного законодательства, поступило ответчику 11.01.2012.

Решение  по делу №51-14к/01 принято и предписание  выдано УФАС  по ВО  08.06.2012.

Таким образом, периодом проверки антимонопольного органа  факта  незаконного использования ООО «Взгляд» товарного знака, принадлежащего АНО «Клиника микрохирургии глаза  Взгляд», является  период с 11.01.2012  до 08.06.2012.

Как следует из оспариваемого решения УФАС  по ВО от 08.06.2012 по делу №51-14к/01к (л.д.11 т.1), Обществом совершены  следующие  действия, свидетельствующие  о его недобросовестной  конкуренции по отношению к ИП Мацур И.Ю. и АНО «Клиника микрохирургии глаза Взгляд», выраженные в незаконном использовании товарного знака  "ВЗГЛЯД":

1. использование словесного обозначения «Взгляд» на входной группе при входе в помещение, в котором оказывает медицинские услуги в области офтальмологии (адрес - г. Воронеж, ул. Вл. Невского 13);

2. использование словесного обозначения «Взгляд» на интернет сайте по адресу: http://wwWglaz-vrn.ru;

3. использование словесного обозначения «Взгляд»  в рекламе,  - в эфире телеканала «НТВ» в период с 03 декабря 2011 года по 27 мая 2012 года; в эфире телеканала «Россия-1» (Воронеж) в период с 06 сентября 2011 года по 17 ноября 2011 года; в эфире телеканала 35 ТВК «ТНТ - Губерния» (Воронеж) в период с 05 декабря 2011 года по 11 декабря 2011 года.

В суде апелляционной  инстанции представитель УФАС по ВО пояснил, что использование заявителем словесного обозначения «Взгляд» на входной группе при входе в помещение  по ул. Вл. Невского 13 установлено на  основании фотоматериалов вывески (л.д.76, л.д.130-131 т.2).

 Факт использования  словесного обозначения «Взгляд» на интернет сайте по адресу: http://wwWglaz-vrn.ru  установлен  на  основании протокола осмотра и исследования вещественных доказательств № 7-6049 от 29.11.2011г., составленного нотариусом г.Тулы Каримовой О.И. (отсутствует в материалах дела).

Факт использования  словесного обозначения «Взгляд» в рекламе, в эфире телеканала «НТВ» в период с 03 декабря 2011 года по 27 мая 2012 года - по информации,  предоставленной ООО «Алькасар Воронеж» по запросу Воронежского УФАС России от 18.05.2012г. исх. № 03-16/1650 (л.д.151- 158 т.1).; в эфире телеканала «Россия-1» (Воронеж) в период с 06 сентября 2011 года по 17 ноября 2011 года - по информации, предоставленной ЗАО «Видео Интернешнл - Воронежское Агентство» по запросу Воронежского УФАС России от 18.05.2012г. исх. № 03-16/1648) – л.д.2 - 6 т.2; в эфире телеканала 35 ТВК «ТНТ - Губерния» (Воронеж) в период с 05 декабря 2011 года по 11 декабря 2011 года - по информации ГУП ВО «Студия «Губерния» на  запрос Воронежского УФАС России от 18.05.2012г. исх. №03-16/1647 (л.д.8-10 т.2).

Апелляционный суд, оценив приводимые антимонопольным органом доказательства  в подтверждение  незаконного использования  заявителем товарного знака "ВЗГЛЯД",  отмечает следующее:

Товарный  знак (знак обслуживания)  ВЗГЛЯД, принадлежащий  Мацур И.Ю.  на  часть услуг 42  класса МКТУ: медицинский, гигиенический  и косметический уход (Приоритет от 02.02.1999) зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской федерации 18.09.2002 по заявке №99701038; срок  регистрации товарного знака продлён до 02.2019 (л.д.90,92  т.1).

По договору   исключительной  лицензии на  использование  товарного знака от 17.10.2007 право обозначать  изготовленную  и/или сбываемую  продукцию (услуги) 42  класса МКТУ: медицинский, гигиенический  и косметический уход ИП Мацур И.Ю.  предоставил АНО "Клиника  микрохирургии глаза  Взгляд" на  срок   действия  регистрации в Роспатенте (л.д.93-100 , 91 т.1).

Апелляционным судом изучены фотоматериалы  вывески на входной группе при входе в помещение  по ул. Вл. Невского, 13 (л.д.76, л.д.130-131 т.2), а также информация,  предоставленная  ООО «Алькасар Воронеж» (л.д.151- 158 т.1); ЗАО «Видео Интернешнл - Воронежское Агентство» – л.д.2 - 6 т.2; ГУП ВО «Студия «Губерния» (л.д.8-10 т.2).

На  фотоматериалах зафиксированы  вывеска сине - белого цвета с использованием словесного обозначения   "ВЗГЛЯД" ниже " глазной  центр" и художественно - графической композиции, стилизованно воспроизводящей изображение глаза; вывеска белого цвета с использованием словесного обозначения синего цвета "ВЗГЛЯД" ниже " режим работы " и изображения глаза; вывеска синего и белого цвета "Взгляд" ниже "МИКРОХИРУРГИЯ ГЛАЗА", а также  вывеска сине - белого цвета с использованием словесного обозначения   "ВЗГЛЯД" ниже "доктора  Черниковой" ниже  "глазной  центр" и художественно - графической композиции, стилизованно воспроизводящей изображение глаза (л.д.130-131, 76  т.2).

Из материалов, представленных ЗАО «Видео Интернешнл - Воронежское Агентство» по запросу Воронежского УФАС России от 18.05.2012г. исх. № 03-16/1648 следует, что  ООО "Взгляд" с указанным агентством  заключался   договор  о трансляции в эфире телеканала «Россия-1» (Воронеж) финансового бренда глазной  центр "Взгляд" в период с 06 сентября 2011 года по 17 ноября 2011 года, который  был исполнен надлежащим образом (л.д.2 - 6 т.2).

ООО "Взгляд"  также  заключало договор с ООО «Алькасар Воронеж»  о размещении рекламных материалов  в эфире телеканала «НТВ» в период с 03 декабря 2011 года по 27 мая 2012 года (л.д.151- 158 т.1); с ГУП ВО «Студия «Губерния» о размещении рекламных роликов в эфире телеканала 35 ТВК «ТНТ - Губерния» (Воронеж) в период с 05 декабря 2011 года по 11 декабря 2011 года (л.д.8-10 т.2).  Указанные договоры исполнены  в полном объёме, о чём свидетельствуют соответствующие Акты  и счета - фактуры, а также  видеозаписи роликов, представленные   на  электронных носителях (л.д.73-75 т.1).

Анализ вышеприведённых объектов не позволяет суду сделать категоричный вывод о том, что присутствующее на них обозначение "Взгляд" является тождественным или сходным до степени смешения с товарным знаком "ВЗГЛЯД", принадлежащим  Мацур И.Б.

Апелляционный суд учитывает, что вывод УФАС по ВО о том, что обозначение ООО «Взгляд» является  тождественным  или сходным до степени смещения с товарным знаком «Взгляд», принадлежащим  Мацур И.Ю., основан исключительно на экспертном заключении Воронежского ЦНТИ (филиал ФГУ «РЭА») №79/1-6-465 от 06.10.2010 – л.д.11 об. т.1). Каких – либо иных доказательств, подтверждающих тождество или сходство до степени смешения обозначения  ООО «Взгляд» с товарным знаком «Взгляд» Мацюр И.Ю., в оспариваемом решении не содержится.

Вместе с тем, указанное экспертное заключение  составлено 06.10.2010. Объекты, на которых, по мнению УФАС ВО, используется обозначение «Взгляд» были зафиксированы 19.08.2011 (фотоматериалы на л.д.130-131); 29.11.2011 - протокол осмотра и исследования вещественных доказательств № 7-6049 от 29.11.2011, составленный нотариусом г.Тулы Каримовой