Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2013 по делу n А14-10094/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 апреля 2013 года                                                   Дело № А14-10094/2012

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля  2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                          Афониной Н.П.,

судей                                                                                             Яковлева А.С.,

     Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плотниковой Е.С.,

при участии:

от ООО «КДМ-опт»: Круглова Т.А., представитель по доверенности б/н от 10.07.2012;

от ООО «ТерМа-Сталь»: Ковалев А.В., представитель по доверенности б/н от 18.04.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КДМ-опт» (ИНН 3662116059, ОГРН 1063667287090) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2012 по делу №А14-10094/2012 (судья Стеганцев А.И.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТерМа-Сталь» (ИНН 3665076492, ОГРН 1103668000248) к  обществу с ограниченной ответственностью «КДМ-опт» о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТерМа-Сталь» (далее – ООО «ТерМа-Сталь», истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «КДМ-опт» (далее – ООО «КДМ-опт», ответчик) о взыскании задолженности по договору №34 от 16.05.2011 в размере 14 809 463,07 руб., неустойки в размере 1 999 277,10  руб. за период с 15.04.2012 по 28.08.2012 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 16 ноября 2012 года заявленные исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 14 809 463,07 руб., неустойка в сумме 740 473,15 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «КДМ-опт» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просило указанное решение отменить в части взыскания долга в размере 13 781 134,07 руб. и неустойки в сумме 689 056,70 руб.

ООО «ТерМа-Сталь» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО «КДМ-опт» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель ООО «ТерМа-Сталь»  в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражал, считая обжалуемое решение законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

По делу объявлялся перерыв с 15.04.2013 по 22.04.2013.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на них, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.05.2011 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор №34 (далее –договор №34), на выполнение работ по строительству цеха изготовления матрацев размером, первый этаж 1992 м2., второй этаж 288 м2. Общая площадь объекта строительства составляет 2280 м2.

Объект расположен по адресу: Воронежская область, Семилукский район, г. Семилуки, ул. Курская, 98.

Пунктом 2.1 стороны предусмотрели, что срок выполнения работ по договору 135 календарных дней, в соответствии с графиком производства работ (приложение №1).

Сроком начала работ считается пятый день после поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика, согласно пункта 3.2 (п. 2.3 договора).

Согласно п. 3.1 договора перечень и стоимость работ и материалов определяется приложением №2, которое является неотъемлемой частью договора. Стоимость работ и материалов является твердой и изменению не подлежит на протяжении всего срока действия настоящего договора, и составляет 17 100 000 руб.

         Оплата за материалы  производится за 5 дней до начала работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в размере 9 405 500 руб. согласно приложению №3, которое является неотъемлемой частью договора (п.3.2 договора).

         Пунктами 3.3. и 3.4. данного договора  предусмотрено, что оплата и окончательный расчет производится в течение 10 банковских дней с момента подписания актов КС-2,КС-3.        

         Дополнительным соглашением от 30.05.2011  к договору №34 стороны изменили перечень и  стоимость работ и материалов, которые  определяются приложением №2, 4  и составляют 19 080 000 руб.

         Истцом были выполнены работы на объекте на общую сумму  31 681 134 руб. 62  коп.

         Ответчиком работы были оплачены в размере 16 871 671 руб. 55 коп.

         Истец неоднократно обращался к ответчику с письмами, содержащими предложение последнему об оплате выполненных работ в полном объеме.         Однако ответчиком оплата выполненных истцом работ в полном объеме не была произведена.

Вышеуказанные обстоятельства явились основанием для  обращения истца в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

         Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности,  учел факт выполнения истцом работ и отсутствие доказательств оплаты в полном объеме.

Проанализировав спорные правоотношения сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от их исполнений не допускается.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из условий договора, дополнительного соглашения к нему следует, что цена подлежащих выполнению подрядных работ является твердой и составляет 19 080 000 руб.  с учетом стоимости работ и материалов.

Таким образом, стороны согласовали твердую стоимость работ в сумме, не подлежащей изменению при осуществлении работ.

         В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

         Согласно п. 4 вышеуказанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

         Из смысла приведенных правовых норм следует, что необходимость в проведении дополнительных работ доказывается подрядчиком, и должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных заключенным договором, и предварительно согласована с заказчиком. При этом, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из анализа указанной статьи следует, что изменение стоимости работ, выполняемых подрядчиком, может произойти под влиянием двух факторов: увеличение объема работ и повышение стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ. При этом установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению, ни при каких обстоятельствах, за исключением внесения в договор соответствующих изменений.

В п. 12.3 договора содержится условие, все изменения, дополнения к договору имеют силу только в случае, если они  оформлены  в письменном виде и подписаны обеими сторонами (надлежаще уполномоченными представителями сторон). Все  приложения к настоящему договору являются его неотъемлемой частью с момента их подписания обеими сторонами.

Пунктом 4.2.2 предусмотрено право заказчика в период действия договора вносить изменения в перечень и объемы работ, которые, по его мнению, необходимы, в том числе исключить любую работу, внести дополнительную работу, для чего стороны заключают дополнительное соглашение к настоящему договору, в котором по необходимости корректируются сроки выполнения работ.

Никаких письменных соглашений на предмет изменения условий договора между сторонами заключено не было.

Поскольку ООО «ТерМаСталь» требует взыскания с ответчика суммы, превышающей обусловленную договором цену, на нем лежит бремя доказывания правомерности такого требования.

Согласно статье 65  АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец ссылался, что доказательством согласования дополнительных  работ является дополнительное соглашение от 30.05.2011, дополнительная локальная смета от 07.06.2011, смета на дополнительные работы от 23.09.2011 (Т.1, л.д. 20)

Как отмечено судом выше, с учетом дополнительного соглашения от 30.05.2011  к договору №34 стоимость работ и материалов, составляет 19 080 000 руб.

Что касается сметы  на дополнительные работы по договору №34 на сумму 12 601 134,63 руб., то она не может быть принята во внимание, в силу отсутствия письменного соглашения на изменение условий договора.

Истец ссылается, что сторонами согласованы необходимые дополнительные работы и   доказательствами  являются переписка сторон, чертежи помещений, дополнительные локальные сметы (т.2, л.д. 25-67, 130).

Между тем, из переписки сторон однозначно не усматривается в каком конкретно объеме по видам и на какую сумму по стоимости согласованы сторонами дополнительные работы, доказательств одобрения ответчиком или дача им согласия на выполнение дополнительных работ в заявленных истцом в спорном объеме и размере, материалы дела также не содержат.       Утверждения истца о том, что в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, акты промежуточной приемки ответственных конструкций, односторонние акты КС-2, КС-3, направленные в адрес ответчика, но не подписанные последним, которые подтверждают факт  выполнение работ, которых нет в первоначальной смете, не являются основанием для удовлетворения иска в заявленном размере.

Согласно пункту 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, данные обстоятельства, при отсутствии дополнительного соглашения,  не свидетельствуют об изменении твердой  стоимости работ.

         Сам факт выполнения истцом дополнительных работ в заявленном размере, не соответствует указанным выше нормам права, в силу которых, именно на истце, как подрядчике, лежит бремя доказывания необходимости выполнения  дополнительных работ, не предусмотренных договором, и факта согласования с заказчиком их объема и стоимости.

Более того, в материалы дела представлена копия  сметы на дополнительные работы, ответчик на протяжении всего времени рассмотрения дела в суде первой инстанции оспаривал  наличие данной сметы и представление ее ответчику для согласования, просил представить оригинал.  Как пояснил представитель истца, оригинал  представить не представляется возможным, поскольку он  у общества отсутствует. При указанном положении  сторона заказчика  лишена возможности установить – кому принадлежит подпись на смете – «утверждаю».

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цены работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

         Из текста сметы на дополнительные работы от 23.09.2011 по  позициям видов работ невозможно установить объем подлежащих выполнению работ, к примеру: поз. 1 – утепление подпорной стены цехов,  поз. 2 – устройство подпорной стены и цоколя, поз.3 – прокладка запитанного кабеля  и т.д. не содержат указание на единицу измерения,  количество.

При указанном положении в нарушение статьи 65  АПК РФ подрядчик не представил суду доказательств внесения изменений в цену договора, являющуюся твердой.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующие в деле лица, несут риск наступления последствий совершения или несовершения