Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2013 по делу n А36-1956/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

29 апреля 2013 года                                                   Дело № А36-1956/2012

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля  2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                        Афониной Н.П.,

судей                                                                                           Яковлева А.С.,

      Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плотниковой Е.С.,

при участии:

от ООО «Металлург Инженеринг»: Пальчиковой С.И. –представитель по доверенности б/н от 29.01.2013, Ерихова К.Ю. – директора, приказ № 1 от 26.01.2010;

от ООО «СУ-5 трест «Липецкстрой-М»: Ключникова А.Ю. – представителя по доверенности № 198 от 27.07.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СУ-5 трест «Липецкстрой-М» (ИНН 4823035581, ОГРН 1084823020963) на решение Арбитражного суда Липецкой области от 09.01.2013 по делу №А36-1956/2012 (судья Карих О.М.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Металлург Инженеринг» (ИНН 4825067170, ОГРН 1104823000886) к  обществу с ограниченной ответственностью «СУ-5 трест «Липецкстрой-М» о взыскании 3 745 047 руб. 05 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Металлург Инженеринг» (далее – ООО «Металлург Инженеринг», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СУ-5 трест «Липецкстрой-М» (далее – ООО «СУ-5 трест «Липецкстрой-М», ответчик) о взыскании основного долга в размере 1513150 руб. 80 коп. и неустойки в размере 1513150 руб. 80 коп. за период с 26.08.2011 по 03.12.2012 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением  Арбитражного суда Липецкой области от 09.01.2013 исковые требования  удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 3 026 301 руб. 60 коп., в том числе 1 513 150 руб. 80 коп. основного долга и 1 513 150 руб. 80 коп. пени за просрочку платежа за период с 26.08.2011 по 3.12.2012, а также  36 580 руб. 53 коп. расходы по госпошлине и 31 000 руб. -  расходы на оплату услуг представителя. Кроме того, с ответчика в пользу ООО «Липецкий региональный центр судебной экспертизы» взыскано  23 858 (двадцать три тысячи восемьсот пятьдесят восемь) доплаты стоимости экспертных услуг.

Не согласившись с указанным решением, ООО «СУ-5 трест «Липецкстрой-М» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой общество просит отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

По мнению заявителя жалобы, вывод суда о том, что по одностороннему акту от 31.07.2011 работы фактически выполнены на большую сумму, является необоснованным, поскольку носит оценочный характер, не подтвержден расчетами эксперта. Общество указывает на то, что не исключено наличие претензий по качеству со стороны заказчика по объекту в будущем, при этом эксперт пришел к обоснованному выводу о несоответствии цены спорного договора и проектно-сметной документации. Также, как полагает заявитель, суд в решении необоснованно сослался на письмо НПО «Тепломаш» от 28.11.2012, копия которого ответчику не предъявлялась и в материалах дела отсутствует.

ООО «Металлург Инженеринг» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения. Также ООО «Металлург Инженеринг» заявлено о взыскании с ответчика судебных расходов в сумме 13 000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

В заседании суда представитель ответчика доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить, заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Скоморохова Е.Б., проводившего экспертизу по делу, для дачи пояснений относительно вопросов, возникших по проведенному экспертному заключению.

Представители истца возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Судебная коллегия, рассмотрев указанное ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Между тем, из материалов дела усматривается, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось ходатайство о вызове эксперта. Уважительных причин, препятствовавших подаче указанного ходатайства в суде первой инстанции, заявителем не приведено.

 Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Оснований для вызова эксперта, предусмотренных ст. 86 АПК РФ  не усматривается.

Представители истца просили отказать в удовлетворении жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, между ООО «СУ-5 трест «Липецкстрой-М» (генподрядчик) и ООО «Металлург Инженеринг» (субподрядчик) заключен договор №МИ-000256 от 10 декабря 2010 (т.1 л.д.8, 99-109).

По условиям договора генподрядчик сдает, а субподрядчик принимает на себя подряд по кондиционированию здания магазина «Супермаркет» общей площадью 7039,06 кв.м., расположенного по адресу: г.Тамбов, ул.Шлихтера 5а.

Субподрядчик выполняет работы собственными силами и средствами в соответствии с проектом и заданием генподрядчика по утвержденным сметам, расчетам стоимости работ, калькуляциям, графикам производства работ.

Наименование работ, сроки выполнения, цены и расчеты стоимости работ предусматриваются в приложениях №1,2,3.

Субподрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в договоре, собственными силами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, включая виды работ, определенно в ней не упомянутые, но необходимые для полного выполнения работ по договору, в соответствии со СНиП, иной документацией, регламентирующей указанные виды работ в РФ.

Цена договора определяется фактически выполненными объемами работ, согласованной ценой материалов.

Стоимость работ по договору определена на основании локальных сметных расчетов и составляет 9996423 руб. 50 коп. Стоимость работ является фиксированной (твердой) и изменению не подлежит (п.2.1 договора).

Порядок оплаты предусмотрен сторонами в пунктах 2.2-2.3 договора.

Генподрядчик оплачивает выполненные работы в течение 15 дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-2, КС-3).

Во исполнение договора субподряда в декабре 2010 года истец выполнил, а ответчик принял работы на сумму 4761651 руб. 70 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 21.12.2010 (т.1 л.д.47-49).

Выполнение работ субподрядчик также подтверждает односторонним актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2011 на сумму 5234771,80 руб. (т.1 л.д.149-152).

Стоимость выполненных работ составила 9996423,50 рублей.

Оплата стоимости выполненных работ произведена ответчиком частично в сумме 8483272 руб. 70 коп., что подтверждается платежными поручениями №899 от 29.12.2010, №60 от 01.04.2011, №810 от 05.05.2011

(т.1 л.д.55-58).

Сумма задолженности составила 1513150 руб. 80 коп.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по оплате  выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Анализ условий и положений договора, а также фактических действий сторон, позволяет сделать вывод, что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора строительного подряда, и взаимоотношения сторон регулируются условиями договора, главой 37 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускается также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310  ГК РФ).

Согласно статье 740  ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По смыслу названных норм основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Согласно материалам дела, в декабре 2010 года истец выполнил, а ответчик принял работы на сумму 4761651 руб. 70 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 21.12.2010 (т.1 л.д.47-49).

Также субподрядчик ссылается на односторонний акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2011 на сумму 5234771,80 руб. (т.1 л.д.149-152).

Стоимость выполненных работ составила 9996423,50 рублей.

При рассмотрении дела судом области ответчик оспорил объем и стоимость выполненных истцом работ.

Согласно пункту 12 приложения к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

С целью устранения разногласий по объему и стоимости выполненных работ в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза (т.2 л.д.63-67).

Проанализировав структуру и содержание заключения эксперта ООО «Липецкий региональный центр судебной экспертизы» от 30.10.2012 с точки зрения его соответствия процессуальным критериям, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что экспертиза проведена лицами, имеющими право на осуществление такой деятельности, оснований для отвода экспертов не имелось, экспертами соблюдены порядок назначения и проведения экспертизы.

По форме и содержанию заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Вместе с тем суд области  оценил выводы эксперта с другими доказательствами по делу и обоснованно отметил следующее.

В ходе исследования эксперт сопоставил фактически выполненные объемы работ с данными, указанными в актах о приемке выполненных работ, локальной сметой и проектом. Данные подробно отобразил в приложениях №2, №3 (т.2 л.д.122). Экспертом установлены расхождения в объемах и стоимости выполненных работ на сумму 234 936 руб. 10 коп. Кроме того, эксперт считает, что имеются отступления от проекта, но в то же время эксперт отмечает, что установка наружных и внутренних блоков в положении, отличном от чертежа проекта, на качество работы системы кондиционирования торгового центра не влияет. Эксперт соглашается с объемом выполненных работ по прокладке кабеля и другими видами работ.

Кроме того, эксперт считает, что работы, указанные в одностороннем акте от 31.07.2011, выполнены на сумму 5575967 руб. 10 коп., т.е. на большую сумму, чем указано в акте.

При этом эксперт необоснованно рассчитывает с применением коэффициента 0,85, ссылаясь на письмо Министерства регионального развития РФ №41099-КК/08 от 06.12.2010 «О порядке определения нормативов накладных расходов и сметной прибыли в текущем уровне цен». Эксперт не учел, что лишь с 01.01.2011 утрачивает свое значение коэффициент 0,94 к нормативам накладных расходов, введенный в действие письмом Росстроя от 31.01.2005 №ЮТ-260/06, а также то, что сторонами согласована договорная цена, указанная в п.2.1 договора и согласно локально-сметного расчета применяется коэффициент 0,94.

Суд области обоснованно не принял во внимание вывод эксперта в части отсутствия дренажных помп, поскольку  акт о приемке выполненных работ от 31.12.2010 содержит сведения об установке  дренажных