Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2013 по делу n А64-953/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Краткий акт опроса покупателя  Садовой  Е.М. от 01.02.2013, ценник - чек за  товар  от 01.02.2013, акт рейдовой   проверки от 01.02.2013 не отвечают требованиям допустимости доказательств, поскольку  получены  в результате проверки, проведённой с нарушением действующего законодательства.

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная (проверочная) закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим законом.

Налоговые органы не наделены указанным Федеральным законом правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания  для  проведения  названного оперативно-розыскного мероприятия.

Вместе с тем, из материалов  дела  и пояснений  представителя  Инспекции в суде  апелляционной  инстанции следует,  что 01.02.2013 в 11 час. 12 мин. в отделе «Пиво» Торгового Центра «Европа», расположенном по адресу: г. Тамбов, бульвар Энтузиастов, 1, должностными лицами Инспекции  была  проведена  именно проверочная  закупка.

Об указанном свидетельствует совпадение  времени начала проверки и времени приобретения товара по чеку (наклейке на бутылку) - 11 час. 12 мин, указанное  в кратком акте  опроса от  01.02.2013 и акте проверки от 01.02.2012 (л.д.13, 34); участие  в приобретении товара  инспектора  выездных проверок  Садовой  Е.М.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 16.06.2009 № 1988/09 и от 02.09.2008 №3125/08 определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Преднамеренное использование при осуществлении проверки должностного лица, контролирующего органа, инициирование покупки им продукции свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

При таких обстоятельствах, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники и, как следствие, проверки, составленные акт проверки от 01.02.2013 и протокол об административном правонарушении от 04.02.2013 №6829-4153, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающие событие административного правонарушения.

Доводы заявителя жалобы о том, что проверочные  мероприятия налогового органа по применению Обществом контрольно-кассовой  техники в данном случае не являются   проверочной  (контрольной)  закупкой, поскольку инспектор Садовая  Е.М., находясь в отпуске без содержания, выступала  в роли обычного покупателя, приобретающего товар для  личных нужд, материалами дела не подтверждаются.

Показания Садовой Е.М. зафиксированы в кратком акте опроса от 01.02.2013, составление которого ч.2 ст. 26.3 КоАП РФ не предусмотрено. Сведения, содержащиеся в нём, были получены с нарушением правил, установленных ст.ст. 25.2, 25.6 КоАП РФ для опроса потерпевшего или свидетеля, в частности Садовая Е.М. не была предупреждена об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, её процессуальное положение не определено.  В материалах дела отсутствуют доказательства обращения Садовой Е.М. в административный орган по факту выявленного нарушения.

Таким образом, недопустимый акт явился единственным основанием для  составления Акта рейдовой проверки от 01.02.2013 и протокола  об административном правонарушении от 04.02.2013 №6829-4153.

В нарушение ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении от 04.02.2013 №6829-4153 покупатель Садовая Е.М. также не указана в качестве потерпевшей (свидетеля), отсутствует отметка о вручении копии протокола об административном правонарушении указанной потерпевшей.

При таких обстоятельствах апелляционная  коллегия  отклоняет доводы  заявителя  жалобы  о том, что проверочные  мероприятия налогового органа по применению Обществом контрольно-кассовой  техники в данном случае не являются   проверочной  (контрольной)  закупкой.

Арбитражный суд области пришёл к правильному выводу о недоказанности административным органом события вмененного Обществу административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Исходя   из  смысла   статьи  209 АПК РФ, подпункта   12   пункта  1  статьи  333.21  Налогового  кодекса  Российской   Федерации  при  подаче  апелляционных  жалоб  на   решения   судов  по заявлениям  об  оспаривании  решения   административного  органа   о привлечении  к административной   ответственности  государственная    пошлина   уплате  не  подлежит.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального         кодекса      Российской         Федерации,        

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 по делу  №А64-953/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Тамбову (ОГРН 1046882321903, ИНН 6829001173) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья      

П.В. Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта

Т.Л. Михайлова