Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2013 по делу n А64-953/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

p>

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

394006  г. Воронеж ул. Платонова д.8. Тел.справочной службы: (473) 2-35-54-62, факс: [phone]

e-mail: [email protected].. информационный сайт http://19aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Воронеж                                                              24 июля 2013 года

Дело №  А64-953/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  17.07.2013

Постановление в полном объеме изготовлено    24.07.2013

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

судей

Донцова П.В.

Семенюта  Е.А.

Михайловой  Т.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутыриной  Е.А.,

при участии:

от инспекции ФНС России по г.Тамбову:

от общества с ограниченной ответственностью "Лазурит Тамбов":

Егорова Е.Г., специалист разряда юридического отдела по доверенности от 15.04.2013 № 05-24/009094 выданной сроком до 31.12.2013;

представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения.   

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской  области от 30.05.2013 по делу № А64-953/2013 (судья Надежкина  Н.Н.) по заявлению ООО "Лазурит Тамбов" к Инспекции ФНС России по г. Тамбову о признании незаконным и отмене постановления от 11.02.2013 №15,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лазурит Тамбов» (далее – ООО «Лазурит Тамбов», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным о отмене постановления инспекции ФНС России по г. Тамбову (далее – инспекция, налоговый орган) от 11.02.2013 №15 о признании ООО «Лазурит Тамбов» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 заявленные требования  удовлетворены.

Не согласившись с решением, Инспекция обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Указывает, что:

- в кратком акте опроса покупателя от 01.02.2013 гражданкой Садовой Е.М. подробно изложено событие, произошедшее 01.02.2013. Таким образом, отсутствие гражданки Садовой Е.М. при рассмотрении дела об административном правонарушении не является существенным недостатком протокола;

- из акта опроса покупателя от 01.02.2013, акта рейдовой проверки от 01.02.2013 №68017913 следует, что продавец Бунина С.Н., работающая в ООО "Лазурит Тамбов", ответила отказом в выдаче по требованию покупателя документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий  товар  (услугу, работу);

- проверка выдачи кассовых чеков специалистами инспекции включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу);

- проверочные мероприятия налогового органа по применению Обществом контрольно - кассовой техники в данном случае не являются проверочной (контрольной) закупкой в соответствии с п.4 ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ.

В заседании апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержала  требования  апелляционной жалобы, просила удовлетворить их по вышеприведённым основаниям.

Представитель Общества  в судебное  заседание  не явился, о слушании дела  извещены  надлежащим образом. В  порядке ст.ст.156, 266 АПК РФ  дело рассмотрено в его отсутствие.

Изучив материалы дела с учётом доводов  апелляционной  жалобы, заслушав  и обсудив  пояснения  представителя  Инспекции, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

В Единый государственный реестр юридических лиц внесены сведения об образовании 18.09.2007 юридического лица – общества с ограниченной ответственностью «Лазурит Тамбов».

Как следует из материалов дела, 01.02.2013 должностными лицами налогового органа на основании поручения от 01.02.2013 №1127/01 в отношении Общества проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) при осуществлении денежных расчетов в принадлежащем обществу на праве аренды отделе «Пиво» Торгового Центра «Европа», расположенном по адресу: г. Тамбов, бульвар Энтузиастов, д. 1. Основанием для проведения проверки послужило сообщение гражданки Садовой Екатерины Михайловны (покупателя) о невыдаче ей продавцом Буниной С.Н. чека ККТ, либо документа, содержащего реквизиты, предусмотренные законом, при оплате товара (пива «Жигулевское Моршанское», разливное, в бутылке емкостью 1,5 л.) на сумму 107 руб. Результаты проверки отражены в акте от 01.02.2013.

04.02.2013 по итогам проверки в отношении Общества в присутствии директора общества Казанина А.Ю. составлен протокол об административном правонарушении №6829-4153 по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Постановлением от 11.02.2013 №15, вынесенным также в присутствии директора общества Казанина А.Ю., ООО «Лазурит Тамбов» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд области удовлетворил заявленные требования, поскольку  пришёл к выводу  о недоказанности административным органом  состава  вменённого Обществу  правонарушения.

Арбитражный  суд области указал, что акт проверки от 01.02.2013 и протокол об административном правонарушении от 04.02.2013 №6829-4153, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, и подтверждать событие административного правонарушения.

Апелляционный суд считает позицию суда первой инстанции верной, а решение правомерным исходя из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Полномочия начальника ИФНС России по г.Тамбову Конюшина А.В. на принятие оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.5 КоАП РФ, предоставленные указанному должностному лицу ст.23.5 КоАП РФ, проверены судом первой и апелляционной  инстанций. Нарушений  в данной  части не выявлено.

Частью 2 ст.14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность граждан, должностных и юридических лиц, за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон №54-ФЗ) обязанность применять ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности, приравненных к кассовым чекам, а также порядок их учета, хранения и уничтожения устанавливается Правительством Российской Федерации (пункт 2 Закона №54-ФЗ).

В силу пункта 2.1 Закона №54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 ст. 346 НК РФ, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием пластиковых карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанный документ выдается в момент оплаты товара (работы, услуги) и должен содержать следующие сведения:

наименование документа;

порядковый номер документа, дату его выдачи;

наименование для организации (фамилия, имя, отчество - для индивидуального предпринимателя);

идентификационный номер налогоплательщика, присвоенный организации (индивидуальному предпринимателю), выдавшей (выдавшему) документ;

наименование и количество оплачиваемых приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг);

сумму оплаты, осуществляемой наличными денежными средствами и (или) с использованием платежной карты, в рублях;

должность, фамилию и инициалы лица, выдавшего документ, и его личную подпись.

Арбитражным судом установлено, и не оспаривается  участвующими в деле  лицами, что в соответствии со ст. 346.26 НК РФ заявитель является плательщиком ЕНВД.

Таким образом, ООО "Лазурит Тамбов" как плательщик единого налога на вмененный доход, осуществляющий реализацию товара населению, имеет право не применять контрольно-кассовую технику в случае выдачи им документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар по требованию покупателя.

По мнению административного органа, ООО «Лазурит Тамбов»  допущено нарушение пунктов 1 и 2 ст. 2, п. 1 ст. 5 Закона № 54-ФЗ, выразившееся в том, что 01.02.2013 в 11 час. 12 мин. при реализации за наличный расчет пива разливного «Жигулевское Моршанское» в бутылке емкость 1,5 л. на общую сумму 107 руб. в отделе «Пиво» Торгового Центра «Европа», расположенном по адресу: г. Тамбов, бульвар Энтузиастов, 1 и принадлежащем Обществу на праве аренды, продавец Бунина С.Н. не выдала покупателю Садовой Е.М. по её требованию чек ККТ либо документ, содержащий предусмотренные законом реквизиты, и подтверждающий приём денежных средств за товар (л.д.12).

Факт правонарушения Инспекция подтверждает  протоколом об административном правонарушении №6829-4153 от 04.02.2013,  кратким актом опроса от 01.02.2013, ценником - чеком за  товар  от 01.02.2013, объяснениями от 04.02.2013, актом рейдовой   проверки от 01.02.2013.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественных доказательств.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Арбитражным судом обоснованно учтены  положения  статьи 7 Закона РФ от 21.03.1991 №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», п.5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе», предоставляющие налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

При этом указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В  связи с этим при оценке законности проведения  01.02.2013 должностными лицами Инспекции на основании поручения от 01.02.2013 №1127/01 в отношении ООО "Лазурит Тамбов" проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники и полученных результатов  проверки, следует исходить из п. 23 Административного регламента, утв. Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 17.10.2011 №132н, согласно которому проверка выдачи кассовых чеков специалистами инспекции включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Перечисленные проверочные действия проводятся специалистами инспекции в следующих формах:

- в форме контроля, основанном на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);

- в виде аналитической процедуры, направленной на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков и прочих документов.

При этом аналитическая процедура проводится до момента выдачи организации поручения на проверку.

Краткий акт опроса покупателя  Садовой  Е.М. от 01.02.2013, ценник - чек за  товар  от 01.02.2013, акт рейдовой   проверки от 01.02.2013 не отвечают требованиям допустимости доказательств, поскольку  получены  в результате проверки, проведённой с нарушением действующего законодательства.

В соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная (проверочная) закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим законом.

Налоговые органы не наделены указанным Федеральным законом правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания  для  проведения  названного оперативно-розыскного мероприятия.

Вместе с тем, из материалов  дела  и пояснений  представителя  Инспекции в суде  апелляционной  инстанции следует,  что 01.02.2013 в 11 час. 12 мин. в отделе «Пиво» Торгового Центра «Европа», расположенном по адресу: г. Тамбов, бульвар Энтузиастов, 1, должностными лицами Инспекции  была  проведена  именно проверочная  закупка.

Об указанном свидетельствует совпадение  времени начала проверки и времени приобретения товара по чеку (наклейке на бутылку) - 11 час. 12 мин, указанное  в кратком акте  опроса от  01.02.2013 и акте проверки от 01.02.2012 (л.д.13, 34); участие  в приобретении товара  инспектора  выездных проверок  Садовой  Е.М.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 16.06.2009 № 1988/09 и от 02.09.2008 №3125/08 определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Преднамеренное использование при осуществлении проверки должностного лица, контролирующего органа, инициирование покупки им продукции свидетельствует о применении проверяющими недозволенных методов проверки.

При таких обстоятельствах, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники и, как следствие, проверки, составленные акт проверки от 01.02.2013 и протокол об административном правонарушении от 04.02.2013 №6829-4153, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона и подтверждающие событие административного правонарушения.

Доводы заявителя жалобы о том, что проверочные  мероприятия налогового органа по применению Обществом контрольно-кассовой  техники в данном случае не являются   проверочной  (контрольной)  закупкой, поскольку инспектор Садовая  Е.М., находясь в отпуске без содержания, выступала  в роли обычного покупателя, приобретающего товар для  личных нужд, материалами дела не подтверждаются.

Показания Садовой Е.М. зафиксированы в кратком акте опроса от 01.02.2013, составление которого ч.2 ст. 26.3 КоАП РФ не предусмотрено. Сведения, содержащиеся в нём, были получены с нарушением правил, установленных ст.ст. 25.2, 25.6 КоАП РФ для опроса потерпевшего или свидетеля, в частности Садовая Е.М. не была предупреждена об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, её процессуальное положение не определено.  В материалах дела отсутствуют доказательства обращения Садовой Е.М. в административный орган по факту выявленного нарушения.

Таким образом, недопустимый акт явился единственным основанием для  составления Акта рейдовой проверки от 01.02.2013 и протокола  об административном правонарушении от 04.02.2013 №6829-4153.

В нарушение ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении от 04.02.2013 №6829-4153 покупатель Садовая Е.М. также не указана в качестве потерпевшей (свидетеля), отсутствует отметка о вручении копии протокола об административном правонарушении указанной потерпевшей.

При таких обстоятельствах апелляционная  коллегия  отклоняет доводы  заявителя  жалобы  о том, что проверочные  мероприятия налогового органа по применению Обществом контрольно-кассовой  техники в данном случае не являются   проверочной  (контрольной)  закупкой.

Арбитражный суд области пришёл к правильному выводу о недоказанности административным органом события вмененного Обществу административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с изложенным, решение арбитражного суда области не подлежит отмене, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Исходя   из  смысла   статьи  209 АПК РФ, подпункта   12   пункта  1  статьи  333.21  Налогового  кодекса  Российской   Федерации  при  подаче  апелляционных  жалоб  на   решения   судов  по заявлениям  об  оспаривании  решения   административного  органа   о привлечении  к административной   ответственности  государственная    пошлина   уплате  не  подлежит.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального         кодекса      Российской         Федерации,        

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 по делу  №А64-953/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Тамбову (ОГРН 1046882321903, ИНН 6829001173) – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья      

П.В. Донцов

Судьи

Е.А.Семенюта

Т.Л. Михайлова