Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2013 по делу n А08-6051/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и оставить иск без рассмотрения в части

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 июля 2013 года                                                      Дело № А08-6051/2012

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 31 июля  2013 года

Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля  2013 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                        Афониной Н.П.,

судей                                                                                           Яковлева А.С.,

      Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Божко Е.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Торговая компания «Макс-М»: Ушакова-Чуева М.И., представитель по доверенности б/н от 04.04.2013;

от ООО «Лебединское»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления государственного строительного надзора департамента строительства, транспорта и ЖКХ Белгородской области (Старооскольский отдел): представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговая компания «Макс-М» (ИНН 3127000720, ОГРН 1073127000066) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 16.11.2012 по делу № А08-6051/2012 (судья Полухин Р.О.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Лебединское» (ИНН 3127511587, ОГРН 1053108708300) к обществу с ограниченной ответственностью ТК «Макс-М» о взыскании 4 484 732 руб., при участии третьего лица - Управления государственного строительного надзора департамента строительства, транспорта и ЖКХ Белгородской области (Старооскольский отдел),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Лебединское» (далее – ООО «Лебединское», истец) обратилось в Арбитражный суд Белгородской области с иском к обществу с ограниченной  ответственностью  Торговая компания «Макс-М» (далее – ООО ТК «Макс-М», ответчик) о расторжении договора № 1-а от 31.05.2010, взыскании 4 484 732 руб. убытков, в том числе 268 328 рублей, составляющих стоимость работ по демонтажу установленных оконных и дверных балконных изделий ПВХ, 25 000 рублей расходов на проведение досудебной экспертизы (с учетом принятого судом уточнения иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением  Арбитражного суда Белгородской области от 16.11.2012 исковые требования  удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, ООО ТК «Макс-М» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт, которым уменьшить сумму ущерба до 268327,99 руб.

По мнению заявителя жалобы, истец переустановил оконные и дверные блоки, новые изделия не заказывал.

ООО «Лебединское» представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В заседании суда представитель ООО ТК «Макс-М» доводы жалобы поддержал, просил их удовлетворить, указав, что требование истца о расторжении договора №1-а не основано на доказательствах,  поскольку уведомление о расторжения договора общество не получало.

ООО «Лебединское», Управления государственного строительного надзора департамента строительства, транспорта и ЖКХ Белгородской области явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся  представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

По делу объявлялся перерыв с 29.07.2013 по 31.07.2013.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителя стороны, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 31 мая 2010 года между ООО «Лебединское» (далее также - «заказчик») и ООО ТК «Макс-М» (далее также - «подрядчик»), заключен договор № 1-а от 31 мая 2010 года (далее по тексту - договор).

Согласно п.1 договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство своими силами выполнить в срок работы по установке оконных изделий из профиля EXPOF на объекте «5-ти секционный девятиэтажный жилой дом» (БС-1, 4-9 этажи; БС-2, 3-9 этажи, 1 этаж блок-секций БС 1-2), расположенный по адресу: Белгородская область, г. Губкин, ул. Дзержинского, д. 115 Б.

В соответствии с п. 3 п.п. 2, 5 договора подрядчик обязан обеспечить качество работ, соответствие выполненных работ проектно-сметной документации, требованиям действующих нормативов и иным нормативным документам, предоставить сертификаты соответствия на каждую партию поставляемой продукции. Гарантийный срок на выполняемые подрядчиком работы устанавливается в 3 года.

Стоимость работ, согласно п.п. 1 п. 2 договора, составляет 4 440 065 (четыре миллиона четыреста сорок тысяч шестьдесят пять) рублей.

Оплата производится за фактически выполненные работы на основании формы КС-2, КС-3. По соглашению сторон, в течение месяца, оплата может производиться авансовыми платежами, которая по итогам месяца засчитывается как оплата за выполненные работы (п. 3,4 договора).

На основании п.п. 5 п. 2 договора окончательный расчет производится после выполнения подрядчиком всех работ по договору, включая устранение дефектов, выявленных при приемке объекта, с зачетом ранее перечисленных средств. Работы, выполненные с отступлением требований СНиП, ГОСТ, а также с применением некачественных материалов, оплате не подлежат до устранения замечаний (п.п. 2 п.5 договора).

Оплата произведена заказчиком на общую сумму 4 216 404 (четыре миллиона двести шестнадцать тысяч четыреста четыре) рубля, что подтверждается платежными поручениями №374 от 22 сентября 2010 года, №402 от 4 октября 2010 года, №468 от 12 ноября 2010 года, №486 от 25 ноября 2010 года, №555 от 22 декабря 2010 года, № 23 от 19 января 2011 года, №70 от 28 февраля 2011 года, №304 от 14 июня 2011 года.

 25 декабря 2010 года заказчиком была произведена проверка качества установленных подрядчиком оконных изделий, по результатам которой были выявлены существенные недостатки оконных изделий и выполненных работ по их монтажу.

28 декабря 2010 года письмо от 25.12.2010, содержащее результаты проверки, направлено подрядчику посредством факсимильной связи.

Истец 18 июля 2011 года посредством факсимильной связи и почтовым отправлением (22 июля 2011 года) направил в адрес подрядчика требование об окончании проведения работ по установке пластиковых окон и передачи Заказчику исполнительной документации в срок до 25.07.2011. Требование осталось без ответа.

2 августа 2011 года в присутствии подрядчика был произведен осмотр установленных пластиковых оконных изделий на объекте «5-ти секционный девятиэтажный жилой дом» расположенном по адресу: г. Губкин ул. Дзержинского д. 115 Б, о чем составлен акт осмотра от 2 августа 2011 года.

13 августа 2011 года (согласно почтового штемпеля) указанный акт направлен в адрес подрядчика, заказным письмом с уведомлением о вручении, 19 сентября 2011 года письмо вернулось по истечению срока хранения.

6 сентября 2011 года заказчик направил подрядчику повторно письмо №67 (заказным письмом с уведомлением о вручении) с требованиями устранения недостатков, выявленных в ходе осмотра 2 августа 2011 года установленных оконных изделий. Прием работ по устранению недостатков должен осуществляться по акту приемки. Указанное письмо 10 октября 2011 года вернулось с отметкой органа связи «истек срок хранения».

Истцом 5 марта 2012 года в адрес подрядчика направлена претензия, по средствам почтовой связи, заказным письмом с уведомлением о вручении отправлением первого класса, средствами электронной связи, факсимильным сообщением, с требованием представить варианты разрешения спорной ситуации (устранения недостатков выполненных работ) в течение 3 рабочих дней с момента получения претензии. Ответа на претензию также не последовало.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в суд с рассмотренными требованиями.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора от 31.05.2010  № 1-а, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о договорах подряда (строительного подряда).

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статья 740 ГК РФ предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Согласно пункту 2 статьи 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 ГК РФ.

Следовательно, спор об изменении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

Как следует из материалов дела, претензия от 05.03.2012 не содержит требования о расторжении договора, т.к. в ней, истец ссылается на необходимость  предоставления вариантов разрешения сложившейся спорной ситуации и только в случае неисполнения условий, вынужден обратиться в суд о его расторжении.

Предложения о расторжении договора в соответствии с требованиями ст. 452 ГК РФ указанное письмо не содержит.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

         Поскольку истцом не представлено доказательств соблюдения досудебного порядка расторжения договора №1-а, от 31.05.2010 предъявленные ответчику исковые требования о его расторжении, подлежат оставлению  без рассмотрения.

         Что касается требований истца о взыскании убытков, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда области о правомерности заявленных требований.

Согласно положениям ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, при обнаружении недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответствующие доказательства ответчиком не представлены.

Вместе с тем истцом в материалы дела представлено экспертное исследование ООО  «Воронежский центр судебной экспертизы» от 28 июня 2012 г., в соответствии с которым при установке оконных и дверных балконных изделий ПВХ на объекте «5-ти секционный девятиэтажный жилой дом» (БС 1 - 4-9 этажи, БС 2 - 3-9 этажи, 1 этаж БС 1, 2), расположенного по адресу: Белгородская область г. Губкин, ул. Дзержинского д. 115 Б, были допущены нарушения требований действующей нормативной документации, приведшие к массовому браку, в том числе неустранимому; существенных нарушений требований действующей нормативной документации при изготовлении изделий из ПВХ не установлено; в связи с допущенными нарушениями требованиям действующей нормативной документации, приведшей к массовому браку, в том числе - неустранимому, необходим полный демонтаж установленных конструкций ПВХ, стоимость которого составляет 268 328 рублей. В суде первой инстанции ответчиком указанное заключение оспорено не было. В суд апелляционной инстанции ответчик представил рецензию на указанное исследование, в которой содержатся замечания к заключению и сделан вывод  что требуется дополнительное исследование. Вместе с тем ходатайство о назначении судебной экспертизы ответчиком    заявлено не было.

         Положениями ст. 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не