Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2013 по делу n А36-4025/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

устранить путем демонтажа смонтированных инженерных систем и последующего их монтажа в соответствии с требованиями нормативной документации. Определить стоимость устранения недостатков эксперт не смог в связи с необходимостью разработки и согласования проектно-сметной документации, что не входит в компетенцию эксперта-строителя.

Далее эксперты в своем заключении осуществили расчет стоимости некачественно выполненных работ, которые были произведены истцом по договору субподряда №21 от 12.09.2011. Согласно локально-сметным расчетам, выполненным     экспертами      и      приложенным     к      заключению,     стоимость   некачественно выполненных работ составила 1 285 593 руб. 28 коп.

Что касается вопроса по стоимости материалов, входящих в расчет договорной цены, то эксперт констатирует, что стоимость терморегулирующих кранов входит в расчет договорной цены, стоимость радиаторов отопления не входит в расчет договорной цены. Согласно пункту 1 локального сметного расчета №1-9 (отопление) «Клапан регулирующий, диаметр условного прохода, мм:15,20» кран регулирующий RTD-G д.20 мм рассматривается как единый элемент (клапан). Таким образом, в монтаж крана регулирующего Ду 20 мм входит монтаж термостатического элемента   RA-G2940, RA-5062.

Истец, полагая выводы экспертизы ошибочными, в суде апелляционной инстанции ходатайствовал о вызове в судебное заседание экспертов ФБУ «Воронежский РЦСЭ МЮ РФ» Мархасина М.С. и Зарецкого А.В. и их допросе для разъяснения вопроса о порядке определения ими стоимости работ, указанной в заключении, а также просил вызвать в судебное заседание специалиста ОАО «Проектный институт «ЛИПЕЦКГРАЖДАНПРОЕКТ» для разрешения вопросов по разработанному данной организацией проектов.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных ходатайств. Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные ходатайства, не находит оснований для их удовлетворения в силу следующего.

В силу положений п. 3 ст. 268  АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Материалами дела подтверждается факт отказа суда первой инстанции в удовлетворении заявленных истцом ходатайств.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Однако, настаивая на необходимости вызова эксперта в суд апелляционной инстанций, истец указывал на то, что представленное в материалах дела заключение содержит ошибочные выводы и нуждается в пояснении. Истцом не приведено конкретных доказательств наличия противоречий в выводах эксперта и возможности их устранения путем вызова и допроса экспертов.

На основании ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец не заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы. Не было заявлено указанное ходатайство и в суде апелляционной инстанции.

Проявляя должную заботливость и осмотрительность, руководствуясь установленным ч. 2 ст. 41 АПК РФ принципом добросовестности осуществления предоставленных процессуальных прав, с учетом участия представителя истца в судебных заседаниях, по результатам которых принято определение о назначении экспертизы, а затем обжалуемое решение суда, ООО «Спецсантехцентр» не было лишено возможности реализовать права, установленные вышеназванными нормами АПК РФ.

Оценив содержание заключения экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами эксперта, изложенными в этом заключении. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено.

В качестве эксперта привлечено лицо, обладающее специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленному судом вопросу; экспертом дана подписка о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям части 1 статьи 86 АПК РФ.

В представленном экспертном заключении суд не усматривает наличия каких-либо противоречий или необоснованности сделанных экспертом выводов по заданному вопросу, выводы эксперта понятны, исследования каких-либо иных обстоятельств, а также дополнительных разъяснений не требуется, в связи с чем указанные экспертные выводы являются надлежащим доказательством по настоящему делу.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, участвующими в деле лицами, не представлено, о фальсификации заключения эксперта в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, не заявлено.

В силу пунктов 1, 3, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В локально-сметном расчете (приложение №1 к договору) стороны согласовали стоимость монтажных работ. В данном расчете стороны определили 6 видов работ: водоснабжение (смета 1-5) стоимостью 92 384,78; горячее водоснабжение (смета 1-6) стоимостью 54 826,36; канализация (смета 1-7) стоимостью 81 492, 13; водосток (смета 1-8) стоимостью 9 182,47; отопление (смета 1-9) стоимостью 155 746,33; теплоснабжение калориферов (смета 1-10) стоимостью 62 107,47. Итого в ценах 2011 года – 455 739 руб. 54 коп. При договорном индексе изменения стоимости СМР 4,85, договорная цена с материалами составила 2 210 000 руб. 00 коп. (455 739,54х4,85).

Таким образом, как верно указано арбитражным судом, объем и стоимость подлежащих выполнению работ определены в согласованном сторонами приложении №1 и сметах, которыми руководствовались генподрядчик и субподрядчик при производстве и сдаче строительных работ. Проанализировав спорные акты, заключение экспертов в его взаимосвязи с иными собранными по делу доказательствами, судом верно установлено, что работы, отраженные в актах, по объему не полностью соответствуют расчету договорной цены, установленной сторонами.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что истец выполнил работы по актам на общую сумму 1 308 555 руб. 76 коп., ответчик произвел оплату выполненных работ на сумму 1 211 500 руб. 00 коп.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает на некачественно выполненные истцом работы и, как следствие, отсутствие оснований для их оплаты.

Судебная коллегия не может принять данный довод в качестве правомерного в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно экспертному заключению, положенному в основу судебного решения, выявленные недостатки работ возможно устранить путем демонтажа смонтированных инженерных систем и последующего их монтажа в соответствии с требованиями нормативной документации, то есть недостатки работ являются устранимыми.

Исходя из требований пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, судебная коллегия считает, что допущенные подрядчиком недостатки работ являются устранимыми.

Каких-либо встречных требований в связи с некачественным выполнением работ либо выполнением работ собственными силами ответчик не заявил.

Довод истца о том, что с учетом изменения сметной стоимости монтажа системы отопления с 155 746 руб. 33 коп. (смета 1-9) до 231 515 руб. 00 коп. (смета 1-9 выпуск 2) при фиксированном   договором   индексе   4,85,   стоимость   работ   по   спорному       акту   о   приемке выполненных работ №1 от 18.04.2012  и справке КС-3 от 30.04.2012  на сумму 118 141 руб. 00 коп. возросла до 370 758 руб. 00 коп., обоснованно не принят судом во внимание по следующим основаниям.

В силу пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Аналогичное положение содержится и в пунктах 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу правовой позиции, сформулированной в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Как было установлено арбитражным судом, и следует из материалов дела, такой вид работ, как отопление, рассчитывался по смете 1-9 стоимостью 155 746,33, смета 1-9 выпуск 2 не была согласована сторонами и не имеет к ним отношения. Данная смета была согласована между ответчиком и МУЗ «Городская поликлиника №7» в рамках исполнения муниципального контракта №60 от 15.07.2011 г. Кроме того, как видно из экспертного заключения, стоимость радиаторов отопления не входит в расчет договорной цены.

Материалы дела не содержат каких-либо доказательств, указывающих на то, что, вопрос о дополнительных работах был согласован сторонами в установленном законом порядке.

Таким образом, судом верно указано, что субподрядчик не вправе требовать оплаты работ, не предусмотренных договором подряда и согласия на выполнение которых генподрядчик не давал.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В силу статьи 110  АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителей и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 05.06.2013 по делу №А36-4025/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Спецсантехцентр» (ОГРН 1104823001711) и общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания» (ОГРН 1044800196627) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий:                                            Н.П. Афонина

Судьи:                                                                         А.С. Яковлев

                                                                                           Е.Е. Алфёрова