Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу n А14-6697/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

выше Закона при необходимости подтверждения факта фальсификации молока и продуктов его переработки проводятся их исследования (испытания) в части установленных Федеральным законом от 12.06.08г. №88-ФЗ показателей идентификации и других показателей, в том числе, жирно-кислотный состав жировой фазы продуктов переработки молока (за исключением продуктов переработки молока, массовая доля жира в которых составляет менее чем 1,5 процента, и мороженого, массовая доля жира в котором составляет не более чем 8 процентов).

В силу части 1 статьи 41 Закона №88-ФЗ за нарушение требований указанного Федерального закона изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя на основании договора с ним в части обеспечения соответствия поставляемой продукции требованиям настоящего Федерального закона) несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Арбитражным судом установлено, что 23.05.2013 в рамках государственного контракта №2012.183292 ООО «Агропромэкспорт» поставило КОУ ВО «Специализарованная (коррекционная) общеобразовательная школа-интернат №7» по товарно-транспортной накладной от 23.05.2013 №350543 товар – творог 5% фасованный, который не соответствует требованиям ГОСТ Р 52969-2003 по массовой доле жира, по массовой доле белка и по жирно-кислотному составу.

Данные обстоятельства подтверждаются протоколом  отбора   образцов  (проб) продукции №210 от 23.05.2013, протоколом испытаний от 29.05.2013 №2660, экспертным заключением от 30.05.2013 №40/349 (л.д.27-28, 30, 31-32).

Перечисленные доказательства отвечают признакам относимости, допустимости, достоверности и достаточности, и свидетельствуют о наличии в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение  которого установлена ч.1 ст.14.43 КоАП РФ. Доводы заявителя жалобы  об обратном не принимаются  апелляционной коллегией ввиду  следующего.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В  соответствии с части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона.

Протокол отбора образцов от 23.05.13 составлен уполномоченными представителями Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, Управления Роспотребнадзора (поручение от 22.05.2013 №1005-02/2, приказ от 22.05.2013 №915-ск) с участием представителя КОУ «Специализированная (коррекционная) общеобразовательная школа-интернат №7» в рамках проводимой прокуратурой проверки до возбуждения дела об административном правонарушении.

В  связи с этим, требования  ст.19.26 КоАП РФ о необходимости предупреждения эксперта  об административной  ответственности, пункта 3 статьи 26.5, статьи 27.10 КоАП РФ об обязательном  присутствии понятых при отборе образцов (проб) продукции, в рассматриваемом  случае не действуют.

Порядком проведения Государственным комитетом Российской Федерации по стандартизации и метрологии государственного контроля и надзора, утв. Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 01.09.2003 N 99 также не предусмотрено обязательное присутствие понятых при отборе образцов (проб) на стадии выявления административного правонарушения (п.11  Порядка).

Должностные лица прокуратуры  г.Воронежа в ходе  проведения  проверки действовали в соответствии с  полномочиями, предоставленными ч.1, ч.2  ст.20 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", и нарушений данного федерального закона  допущено не было.

Апелляционная коллегия отмечает, что в рамках прокурорской проверки образцы отобранного товара требовали испытаний, без которых вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении  от 18.06.2013 являлось бы незаконным.

Таким образом, протокол отбора образцов, протокол испытаний, экспертное заключение являются допустимыми доказательствами по делу.

Данные доказательства оцениваются арбитражным судом как достаточные, поскольку  в полной  мере подтверждают событие  вменённого Обществу  правонарушения.

Доводы  Общества о недоказанности факта  поставки им в КОУ ВО «Специализарованная (коррекционная) общеобразовательная школа-интернат №7» творога, образцы которого были взяты  на  исследование в ходе прокурорской  проверки, не принимаются  апелляционной  коллегией, поскольку ООО "Агропромэкспорт" является  единственным поставщиком спорной  молочной продукции по договору №8/13 от 09.01.2013.

Указание в протоколе  отбора образцов (проб) продукции №210 от 25.05.2013 (л.д.28 т.1) и в экспертном заключении №40/349 от 30.05.2013 (л.д.31 об. т.1) на изъятие  и исследование образца творога с массовой долей жира 2,5 % вместо 5% является технической устранимой ошибкой, что подтверждается содержанием первой  части протокола  №210 от 25.05.2013 (л.д. 27 т.1), а также письмом ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Воронежской области» от 01.08.2013 №17-10/6057 (л.д.1  т.2)  с приложением исправленного экспертного заключения  №40/349 от 30.05.2013.

Доводы  заявителя  жалобы о том, что экспертиза,  по результатам которой   выполнено заключение   №40/349 от 30.05.2013, проведена  ещё  накануне  отбора  проб и образцов, не принимается  апелляционной  коллегией.

Из материалов  дела  следует, что отбор проб (образцов) продукции произведён 23.05.2013 (л.д.27), испытания  проведены   23 мая  2013 - 28 мая  2013, протокол испытаний   №2660 составлен 29.05.2013 (л.д.30 т.1), экспертное  заключение №40/349  подготовлено 30.05.2013 (л.д.31).

Последовательность событий  проверена апелляционной  коллегией  и не вызывает сомнений, выдача 22.05.2013  Управлением  Роспотребнадзора по Воронежской  области поручения №1005-02/1 не влияет на достоверность полученных доказательств, т.к. испытания  проб (образцов) продукции проведены  позднее.

Доводы заявителя жалобы о нарушении  санитарно-эпидемиологических требований при хранении и транспортировке  отобранных  23.05.2013 образцов  продукции приводились в суде  первой  инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Суд правильно указал, что в соответствии с пунктом 2.14.2 ГОСТ 26809 - 86 пробы, направляемые в лабораторию вне завода, базы, холодильника, снабжают этикеткой и актом отбора проб.

Пробы молока и молочных продуктов должны доставляться в лабораторию сразу после их отбора. До начала анализа пробы молока и молочных продуктов следует хранить при температуре от 2 до 8 градусов по Цельсию. Анализ проб продуктов проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее, чем через 4 часа после их отбора (п. 2.14.3 ГОСТ 26809-86).

В соответствии с протоколом отбора образцов (проб) продукции от 23 мая 2013 года, данный отбор осуществлен 23.05.2013 года в 15 часов 00 минут в соответствии с ГОСТ 26809-86, образцы продукции были упакованы и опечатаны печатью ФБУЗ ЦГиЭ по Воронежской области и направлены в аккредитованную лабораторию - АИЛЦ ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Воронежской области» автотранспортом.

Доказательства обратного суду не представлены.

В аккредитованную лабораторию - АИЛЦ ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Воронежской области» автотранспортом образцы были доставлены в 16 часов 45 минут 23.05.2013 года (менее 4 часов), что соответствует требованиями ГОСТ 26809-86.

Как подтверждается протоколом испытаний от 29.05.2013 №2660, испытания были проведены в срок с 23.05.2013 по 28.05.2013 (л.д. 30 т.1).

В материалах дела отсутствуют доказательства нарушения температурного режима при хранении спорной продукции. Таким образом, процедура отбора проб (образцов) нарушена не была.

Оснований  для  переоценки вышеизложенных выводов  суда  области апелляционная коллегия  не усматривает.

Доводы  Общества  о нарушении  порядка  выборки образца творога  не принимаются апелляционной коллегией, поскольку в п.1.4.3 ГОСТ 26809-86. Межгосударственный стандарт. Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу, утв. Постановлением Госстандарта СССР от 27.01.1986 N 192, содержатся  требования  к выборке от партии в транспортной  таре (таре, образующей самостоятельную транспортную единицу (фляга, ящик, бочка, цистерна и др.)),  в то время  как в рассматриваемом случае выборка  производилась от партии творога  в потребительской  таре (таре, поступающей к потребителю с продукцией и не представляющей собой самостоятельную транспортную единицу (бутылка, банка, пакет, коробочка, стаканчик, брикет, пергамент, фольга для упаковки продукции и др.)).

Согласно  п.1.4.4 ГОСТ 26809-86,  из каждой единицы транспортной тары с продукцией, включенной в выборку, отбирают две единицы потребительской тары с продукцией, если изделия массой до 250 г, и одну единицу, если изделия массой 250 г и более.

Таким образом, выборка   творога  весом 500 гр. от величины  партии 11 кг, осуществлена  в соответствии с п.1.4.4 ГОСТ 26809-86.

Что касается  доводов  заявителя  жалобы  о необходимости повторного анализа удвоенного объема объединенной пробы от продукции в цистерне или выборке той  же  партии продукции, апелляционная  коллегия  отмечает следующее.

Статьей 27 Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию", устанавливающей правила оценки соответствия молока и продуктов его переработки требованиям настоящего Федерального закона, не предусмотрены ни повторный  анализ, ни выборка  той  же  партии продукции.

Пунктом 1.10 ГОСТ 26809-86 предусмотрено, что при получении неудовлетворительных результатов анализов хотя бы по одному из органолептических или физико-химических показателей по нему проводят повторный анализ удвоенного объема объединенной пробы от продукции той же партии продукции. Результаты повторных анализов распространяют на всю партию.

По смыслу  приведённой  правовой  нормы, повторный анализ удвоенного объема объединенной пробы проводится при получении неудовлетворительных результатов анализов хотя бы по одному из органолептических или физико-химических показателей, для распространения  результатов   повторных анализов  на всю партию.

Вместе с тем, диспозиция части 1 статьи 14.43 КоАП РФ свидетельствует о том, что административная  ответственность установлена  законодателем за нарушение требований технических регламентов или обязательных требований к продукции вне зависимости от объёма такой  продукции.

Таким образом, отсутствие  в материалах дела  сведений  о нарушении ООО "Агропромэкспорт" требований ГОСТ Р 52969-2003 в отношении всей  партии творога  весом 11  кг, не влияет на объективную сторону вменяемого правонарушения и не является обстоятельством, исключающим административную ответственность.

Оценивая  доводы  ООО  "Агропромэкспорт" о его несогласии с результатами исследования, проведенного без его участия,  апелляционная  коллегия  отмечает следующее.

В  соответствии с ч.1  ст.41  АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам; знакомиться с ходатайствами, заявленными другими лицами, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле; знать о жалобах, поданных другими лицами, участвующими в деле, знать о принятых по данному делу судебных актах и получать копии судебных актов, принимаемых в виде отдельного документа; знакомиться с особым мнением судьи по делу; обжаловать судебные акты; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Частью 2  ст.41 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Арбитражным судом установлено, что Общество было уведомлено о принятии судом к рассмотрению дела 12.07.2013.

31.07.2013 состоялось судебное  заседание  с участием представителя Общества, в судебном заседании объявлялся  перерыв   до 05.08.2013, а затем до 07.08.2013.

Таким образом, суд области правильно оценил заявление в судебном заседании 07.08.2013 ходатайства  представителем  Общества о назначении по делу  судебной  экспертизы как злоупотребление  правом, и отказал в его удовлетворении.

Оценивая  виновность Общества  в совершённом правонарушении, апелляционная коллегия  учитывает следующее.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Согласно разъяснению, данному в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. №10 (в редакции от 20.11.2008г.) «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в частях 1 и 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Как установлено судом, Общество не является производителем реализуемой продукции и осуществляет только ее оптовую продажу.

Частью 1 статьи 36 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" ответственность за нарушение требований технических регламентов возложена