Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n А08-9930/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

не оспорил сам факт выполнения работ  по спорному договору на сумму 20 109 802,16 руб., размер оплаченной суммы - 19 514 150,56 руб. и не опроверг того обстоятельства, что результат выполненных работ имел и имеет для него потребительскую ценность.

         В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий.

         Что касается требований ООО «БелгородСтройМонолит» о взыскании задолженности по договору №3 в размере 1 992 608,62 руб., то судебная коллегия считает необходимым отказать в их удовлетворении, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и не оспорено сторонами цена договора №3 с учетом приложения к договору согласована в размере 1 318 748,04 руб. При этом исходя из условий договора цена определена как твердая.

Вместе с тем, сторонами не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих изменение согласованной в договоре стоимости работ.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, определяющей, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

При  указанном положении непринятые работы по договору №3 на сумму  1 992 608,62 руб., превышающие цену договора, оплате не подлежат.

ООО «Титан-Строй» заявлено встречное требование о  взыскании неосновательного обогащения в размере 404 348 руб. 54 коп.  Решением  Арбитражного суда Белгородской  области  в указанной части иска отказано. В указанной части апелляционные жалобы доводов не содержат, решение не обжалуется.

Что касается встречных требования ООО «Титан-Строй» о взыскании ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением договора, в размере 5 637 911 руб. , то судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (п. 1 ст. 721 Кодекса).

В силу п.1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Договором №03/01 предусмотрен  гарантийный срок - 5 лет (п.4.5.).

Согласно п. 4.6 договора в случае если дефекты будут обнаружены в течение гарантийного срока, то они должны быть зафиксированы в акте. При этом подрядчик по требованию заказчика своими силами и за свой счет  обязан устранить дефекты, либо возместить убытки. В случае нарушения подрядчиком установленного срока, заказчик вправе устранить дефекты силами 3-х лиц с отнесением расходов на подрядчика.

Из материалов дела установлено, что на претензии заказчика об устранении недостатков, заявленные в пределах гарантийного срока, подрядчик ответил отказом.

ОАО «Белпромпроект», осуществлявшее по договору с ООО «Компания «Агрохолод» авторский надзор при реконструкции торгового центра, письмом исх. №683/19 от 23.06.2011  сообщило заказчику о том, что подрядчик не разработал и не утвердил проект производства работ, не предоставляет исполнительные схемы, акты на скрытые работы по армированию и подготовке основания, результаты испытания бетона на прочность, акты лабораторных испытаний по уплотнению грунта.

В Акте освидетельствования скрытых работ от 06 мая 2011г. в п.4 указано, что подрядчику по истечении 28 суток необходимо представить заказчику результаты лабораторных испытаний растворной стяжки на прочность. Данную процедуру выполнил заказчик в связи с обнаружением видимых дефектов монолитного армированного пола. Процедура испытаний, выполненных ООО «Оргтех-строй», засвидетельствовала несоответствие марки раствора проектной (заключение ООО «Оргтех-строй» от 25.09.2010).

В материалы дела представлен Протокол испытаний №1663 от 26.09.2011, произведенных ООО «Строительная лаборатория», по определению марки по прочности на сжатие железобетонных конструкций на строительном объекте: «Реконструкция нежилого здания промышленного в торговый центр стройматериалов по ул.Сумской в г.Белгороде».

Как следует из данного протокола, образцы раствора из стяжки пола, поступившие       от     ООО «БелгородСтройМонолит», отобраны на вышеназванном строительном объекте согласно акту отбора проб от 23.09.2011.

Из протокола испытаний следует, что марка (класс) раствора не соответствует проектной, и имеет значение «М50» вместо «М150».

Исходя из положений статьи 724 ГК РФ, при наличии гарантийного срока бремя доказывания причин возникновения недостатков возлагается на подрядчика.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В суде первой инстанции по ходатайству ООО «Титан-Строй» была назначена   судебная   строительно-техническая  экспертиза,   производство которой было  поручено Белгородскому филиалу ФБУ Воронежского РЦСЭ Министерства юстиции РФ эксперту Лотковой Н.А.

Согласно    выводам    эксперта,    исследование     вопроса    качества

выполнения работ по устройству цементной стяжке в конструкции пола на втором этаже здания на отметке +5.500 проводилось на основании данных результатов    лабораторных   испытаний     в     лаборатории   экспертного

учреждения ООО «Строительная лаборатория», так   как     инструментальный

метод измерений при помощи прибора «электронный измеритель ИПС-МГ 4.03» был отклонен сторонами.

В соответствии с  результатами исследований      в                        лаборатории   ООО

«Строительная     лаборатория»    (свидетельство      лаборатории     №024,

действительно от 21.04.2010 до 21.04.2013) по протоколу испытаний №1663 от 26.09.2011 марка цементной стяжки на основе лабораторных испытаний нескольких образцов определена как: из пяти проб образцов в четырех из них - марка М50, а по одной пробе - марка М75.

Расчет стоимости работ «по замене цементной стяжки на требуемую марку по проекту» выполнен в базисных ценах 2001 г. с перерасчетом стоимости работ в цены 2012 г. произведен в локальном сметном расчете №1, с использованием программного комплекса «Гранд-Смета» версии Prof 5,0.

Из локального сметного расчета №1 видно, что стоимость работ по замене цементной стяжки на требуемую марку по проекту составляет: 1 827,210 тыс. руб.

Для определения марки прочности бетона в торговых залах на отм. -5,000 и на отм. 0,000 был применен инструментальный метод измерений при помощи прибора «электронный измеритель прочности бетона ИПС-МГ 4.03».

По результатам замеров прочности бетона электронным измерителем ИПС-МГ 4.03 - марка бетона монолитного армированного слоя пола не является М300 по всем типам полов, заявленной в договоре №03/01 от 04 марта 2011г. и в актах выполненных работ (формы КС-2) - бетон класса В22,5 (марки М300) и не соответствует требованиям проекта - бетон должен быть класса В25 (марки М300).

Расчет стоимости работ «по переустройству» (по усилению) монолитной армированной части пола на требуемую марку бетона согласно проекта выполнен в базисных ценах 2001 г. с перерасчетом стоимости работ в цены 2012 г. произведен в локальном сметном расчете №2, с использованием программного комплекса «Гранд-Смета» версии Prof 5,0.

Из локального сметного расчета следует, что стоимость работ по переустройству (усилению) монолитной армированной части пола составляет: 540 604 руб.

Ориентировочная стоимость работ по усилению монолитной армированной части пола может составить от 1,5-:-2,0 млн. руб. Окончательная стоимость усиления монолитной части пола (перекрытия) может быть просчитана после выполнения проекта усиления монолитной армированной части пола (монолитного перекрытия) и определения сметной стоимости данных работ, поэтому необходимо эту стоимость суммировать со стоимостью Локального сметного расчета № 2, см. в Приложении 2 к данному заключению.

Перечень работ, указанный в спорных актах КС-2 №1, №2, №3 от 31.10.2011, отсутствует в составе работ по договорам подряда №03/01 от 04.03.2011 и № 3  от 28.06.2011.

Допрошенная в судебном заседании суда области эксперт Лоткова Н.А. подтвердила выводы строительно-технической экспертизы.

Учитывая, что в соответствии с выводами произведенной экспертизы для определения стоимости работ по переустройству выполненных работ необходим проект по усилению монолитной армированной части пола, разработка которого не входит в обязанности эксперта, ООО «Титан-Строй» обратилось в ОАО «Белпромпроект» для составления сметы на выполнение работ по усилению полов на вышеуказанном объекте. Согласно полученному локальному сметному расчету восстановление полов на объекте «Магазин строительных материалов «Титан-Строй» обойдется заказчику в сумму 14 255 300 рублей в ценах 2012 года.

Представители подрядчика, не согласившись с представленным экспертным      заключением,      заявили      ходатайство      о      назначении

дополнительной    судебной     строительно-технической    экспертизы,    на

разрешение которой следует поставить вопросы о качестве выполненных работ.

Свое ходатайство мотивировали тем, что выводы экспертизы, проведенные с использованием приборов, описанных в протоколах испытаний, не могут гарантировать 100% достоверности, и не являются исключительным средством доказывания. Считают, что экспертом замеры проведены неточно в связи с тем, что места приложения измерительного прибора не были надлежащим образом выровнены и отшлифованы.

Вместе с тем суд области отметил, что прибор, применяемый для измерения прочности бетона, имеет свидетельство о поверке №6220, действительное до 11 ноября 2012 года. В руководстве эксплуатации прибора в п. 6.1.1 значится, что только «в необходимых случаях допускается зачистка поверхности изделия абразивным камнем с последующей очисткой поверхности от пыли», а не в ходе исследования всех выбранных участков поверхности пола в обязательном порядке экспертом, как заявляет представитель ООО «БелгородСтройМонолит».

При проведении экспертом осмотра в торговом центре присутствовал представитель ООО «БелгородСтройМонолит», который в ходе выполнения замеров каких-либо замечаний и возражений не заявлял, доказательств некачественного выполнения исследований экспертом подрядчиком не представлено.

Повторные исследования, согласно письма экспертного учреждения ООО «Строительная экспертиза», предложенного подрядчиком, возможно произвести только путем вскрытия напольного покрытия на отметке +5.500 с целью выявления марки цементной стяжки (отбор кернов), а также на отметках -5.000 и 0.000 с целью определения марки (класса) бетона.

Представитель ООО «Титан-Строй» в судебном заседании высказался против проведения       дополнительной       экспертизы       с       использованием       метода разрушающего контроля, поскольку данный метод предполагает частичное демонтирование покрытия, повторное приостановление работы торгового центра, что повлечет значительные финансовые затраты, компенсировать которые подрядчик отказался.

Убедительных доказательств, опровергающих выводы эксперта Лотковой Н.А., изложенные в ее заключении, ООО «БелгородСтрой-Монолит», в силу ст. 65 АПК РФ, суду не представлено.

Учитывая изложенное, а также отсутствие от подрядчика предложений других экспертных учреждений, которые имеют возможность применения иных, не разрушающих, методов исследования, суд области отказал ООО «БелгородСтройМонолит» в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Ненадлежащее качество полов на отметках -5.000 и 0,000, как и стяжки цементной на отм.+5.500 засвидетельствовано экспертизами, результаты которых находятся в материалах дела.

Не предоставив исполнительную документацию, ООО «БелгородСт-ройМонолит» не подтвердило соответствие выполненных им работ строительным нормам.

В соответствии со ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ, и со сметой, определяющей цену работ.

Следовательно, в нарушение условий договоров строительного подряда №03/01 и приложений к нему работы по устройству монолитного ар­мированного пола и цементной стяжки ООО «БелгородСтройМонолит» выполнило с отступлением от строительных норм и правил.

В соответствии с п.4.6. договора строительного подряда №03/01 от 04.03.2011 подрядчик по требованию заказчика своими силами и за свой счет обязан устранить дефекты, а также возместить причиненные убытки.

В силу п.1, 2 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

 Под     убытками   понимаются     расходы,     которые     лицо,     чье     право     нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности за причинение убытков подлежат доказыванию наличие и размер убытков, противоправность поведения нарушителя, причинная связь между этими элементами, а также вина лица, причинившего вред (ст. 15 ГК РФ).

При недоказанности любого из этих элементов требование о взыскании убытков не может быть удовлетворено.

Согласно п.49 совместного Постановления