Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2013 по делу n А36-4347/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

пояснений следует, что «Исполнитель» производил сравнение между товарным знаком «ЛАСТОЧКА» по свидетельству             № 124607 и этикеткой конфет «Ласточка-певунья», изготовителем которых являлось ОАО ЛКФ «Рошен». Дочернее предприятие «Кондитерская корпорация «Рошен» в заключение указано ошибочно, исходя из того, что на этикетке имеется указание на Кондитерскую корпорацию «ROSHEN».

Кроме того, истец ссылался на официальную позицию ФГУ ФИПС, выраженную в Решении об отказе в государственной регистрации товарного знака (знака обслуживания) от 16.02.2011 по заявке № 2010712285, поданной Дочерним предприятием «Кондитерская корпорация «РОШЕН» 15.04.2010 и решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2012 по делу № А40-9614/12 по заявлению Дочернего предприятия «Кондитерская корпорация «РОШЕН» о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 06.09.2011 года.

Суд первой инстанции, оценивая представленные истцом доказательства, пришел к правильному выводу, что истцом обосновано наличие сходства до степени смешения комбинированного обозначения «Ласточка-певунья», примененного в этикетках ответчика, с товарным знаком истца № 124607 «ЛАСТОЧКА».

Кроме того, ответчик, возражая против заявленных истцом требований в ходе рассмотрения настоящего спора, подтвердил, что используемые им этикетки конфет «Ласточка-певунья» тождественны комбинированному обозначению со словесным элементом «Ласточка-певунья», заявленному для регистрации товарного знака Дочерним предприятием «Кондитерская корпорация «РОШЕН» 15.04.2010 года.

С учетом этого обстоятельства суд первой инстанции обоснованно принял во внимание позицию ФГУ ФИПС по заявке № 2010712285 относительно спорной этикетки ответчика, при рассмотрении которой патентный орган принял решение об отказе в государственной регистрации товарного знака «Ласточка-певунья» в связи со сходством его до степени смешения с ранее зарегистрированными за ОАО «РОТ ФРОНТ» товарными знаками № 163649, № 124607, № 226227 в отношении однородных товаров.

Согласно пункту 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее Правила), утвержденных Приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32, при проверке на тождество и сходство осуществляются следующие действия:

- проводится поиск тождественных и сходных обозначений;

- определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений;

- определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Учитывая указанные положения законодательства, арбитражный суд области обоснованно указал, что однородность товаров, на которых сторонами использовались исследуемые обозначения, очевидна. И товарный знак №124607, и комбинированное обозначение ответчика использовались при индивидуальной упаковке конфет. При этом не имеет значение ни форма самих конфет, ни их состав (рецептура).

В силу пункта 14.4.2.2. Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

Как видно из материалов дела, этикет конфет «Ласточка-певунья» выполнен в виде прямоугольника, визуально разделенного по вертикали на три части – широкую центральную часть и более узкие боковые; по всему этикету выполнены расположенные вертикально волнообразные линии серебристого цвета.

Боковые части этикета выполнены в зелено-желтых цветах с переходом от светло-зеленого на краях этикета к зелено-желтому, по краям расположены группы небольших пятнышек овальной формы серебристого цвета.

Общий фон центральной части этикета выполнен в белом цвете, в середине расположены три волнообразные полосы голубого цвета, образованные серебристыми линиями, разделенными такими же волнообразными полосами белого цвета.

В середине этикета выполнен повторяющийся по высоте мотив, представляющий собой стилизованное изображение ласточек разного размера: слева – более крупное изображение, справа – два более мелких, между которыми выполнено золотистым шрифтом слово «конфеты», над изображениями ласточек выполнено в две строки с заглавной буквы словосочетание «Ласточка-певунья».

Таким образом, в сравниваемых обозначениях имеется фонетическое (звуковое) сходство. Товарный знак № 124607 «ЛАСТОЧКА» полностью входит в словесный элемент «Ласточка-певунья» обозначения ответчика, при этом расположен в нем в начальном, соответственно, доминирующем положении, поскольку именно с этого слова начинается его прочтение.

Наличие общего тождественного словесного элемента обуславливает звуковое (фонетическое) сходство сравниваемых обозначений. Смысловое ударение в словосочетании «Ласточка-певунья» падает на слово «ласточка», так как слово «певунья» носит уточняющий характер по отношению к слову «ласточка», являясь его характеристикой, в силу чего фонетические различия, существующие между сравниваемыми обозначениями, не исключают возможности смешения их на слух.

При оценке смыслового сходства арбитражный суд области также правильно принял во внимание то, что сравниваемые обозначения содержат общий тождественный словесный элемент «Ласточка», что свидетельствует об общности заложенной в обозначения идеи. Кроме того, по данным Толкового словаря русского языка слово «певунья» представляет собой производное женского рода от слова «певун» - тот, кто много поет, любит петь. В сочетании со словом «ласточка» данное слово выступает как вспомогательное, характеризующее слово «ласточка». По данным Энциклопедического словаря Ф.А.Брокгауза и И.А.Ефрона, материалов Википедии, ласточка относится к отряду певчих птиц, таким образом, описательный элемент «певунья» в обозначении ответчика является ничем иным, как указанием на отряд певчих птиц и не может являться элементом, позволяющим придать элементу «Ласточка» дополнительную различительную способность.

При этом, суд первой инстанции обоснованно отметил, что наличие слова «певунья» в словосочетании «ласточка-певунья» не создает нового ассоциативного образа по отношению к слову «ласточка» и, соответственно, не заменяет его смыслового значения, что позволяет признать сравниваемые обозначения сходными до степени смешения по смысловому критерию.

В соответствии с пунктом 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Кроме того, согласно выводам судебной экспертизы, проведенной ООО «Научно-исследовательский институт судебной экспертизы», товарный знак «Ласточка» (свидетельство №124607) и обозначение «Ласточка-певунья», используемое ответчиком при производстве конфет, являются сходными до степени смешения согласно критериям, утвержденным приказом Роспатента от 05.03.2003 № 32 «Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания».

Сходство до степени смешения словесных элементов установлено на основании пунктов 14.4.2 и 14.4.2.2. Правил по фонетическому сходству на основании вхождения одного обозначения в другое, фонетической тождественности начальных частей, смысловому сходству. Различное графическое выполнение не влияет на то, что обозначение «Ласточка-певунья» ассоциируется в целом со словесным товарным знаком «ЛАСТОЧКА» с учетом высокой степени подверженности смешению для данной категории товаров (конфеты).

Наличие на этикетке конфет «Ласточка-певунья» изображения товарного знака «ROSHEN», наименование и адрес изготовителя – ОАО «Липецкая кондитерская фабрика «Рошен» не влияет на сходство до степени смешения сравниваемых обозначений, поскольку эти изображения занимают малую часть этикетки, расположены на линии скрутки, выполнены мелким шрифтом.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что сопоставляемые обозначения «ЛАСТОЧКА» и «Ласточка-певунья» имеют высокую степень сходства.

Указанный вывод также соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума № 2050/13 от 18.06.2013, по результатам рассмотрения заявления Дочернего предприятия «Кондитерская корпорация «РОШЕН» о признании незаконным решения ФГУ ФИПС от 16.02.2011, согласно которой для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя, в связи с чем, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации признал законным оспариваемое решение патентного органа.

При рассмотрении спора по делу № А40-9614/2012 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал, что при оценке товарных знаков с точки зрения их графического и визуального сходства вывод о сходстве должен делаться на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом (общего впечатления), а также презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной в статье 10 ГК РФ (такие рекомендации содержатся в постановлениях Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 2979/06, от 17.04.2012 № 16577/11).

Кроме того, согласно отчету по проведенному ОАО «Всероссийский центр изучения общественного мнения» социологическому опросу также подтверждается факт смешения продукции истца «ЛАСТОЧКА» и продукции ответчика «Ласточка-певунья» в глазах рядовых потребителей. Так, 87,5 % респондентов в словосочетании «Ласточка-певунья» в качестве основного (смыслообразующего) элемента назвали слово «Ласточка»; - 70,1% респондентов указали на то, что слово «Ласточка» и словосочетание «Ласточка-певунья» являются близкими по смыслу; - 52,5% респондентов могли бы предположить, что конфеты «Ласточка-певунья» производятся ОАО «РОТ ФРОНТ» или с его разрешения; - 71,1% респондентов могли бы купить конфеты «Ласточка-певунья», полагая, что они производятся ОАО «РОТ ФРОНТ» или с его разрешения.

Таким образом, представленное истцом социологическое исследование свидетельствует о возможности смешения продукции в глазах рядового потребителя, что подтверждает наличие нарушения исключительных прав истца со стороны ответчика.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно не принял во внимание социологическое заключение Института социологии РАН от 13.01.2011, представленное ответчиком, по следующим основаниям.

При проведении социологического исследования в данном случае сравнивались не товарный знак и обозначение «Ласточка-певунья», используемое ответчиком, а этикеты продукции, маркированной товарным знаком «Ласточка» пяти разных производителей. В связи с этим данное исследование не может указывать на отсутствие или наличие сходства до степени смешения ввиду того, что сравнивались не товарный знак по свидетельству № 124607 «Ласточка» и используемое ответчиком обозначение, а этикеты. Предметом спора по данному делу является сравнение зарегистрированного товарного знака и обозначения, используемого ответчиком при маркировке (упаковке) продукции.

Исходя из анализа данного доказательства, арбитражный суд области обоснованно указал, что заключение Института социологии РАН от 13.01.2011 не может подтверждать наличие или отсутствие сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, поскольку в данном случае выбран неверный предмет исследования.

В том числе суд первой инстанции также правомерно не принял в качестве надлежащего доказательства заключение патентного поверенного РФ Боковой А.А., представленное ответчиком, поскольку посчитал некорректным приведенный в нем сравнительный анализ.

Так, проводя анализ фонетического (звукового) сходства словесных обозначений, патентный поверенный пришел к выводу об отсутствии фонетического вхождения одного обозначения в другое. При анализе смыслового (семантического) сходства поверенный полагает, что в сравниваемых обозначениях отсутствует подобие заложенных в обозначениях понятий, идей; отсутствует совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение.

С учетом иных имеющихся в материалах дела доказательств, оцененных по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд области обоснованно не принял во внимание данные выводы.

Так же суд первой инстанции правильно критически оценил заключения специалистов (патентных поверенных) Мазур Н.З. и Кудрявцева В.Н., поскольку в установленном законом порядке данные специалисты не привлекались к даче заключений.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно не согласился с выводами заключения ГОУ ВПО РГИИС от 12.10.2010, поскольку одним из обоснований специалиста являлась ссылка на практику регистрации других товарных знаков в Патентном ведомстве. При этом арбитражный суд области правильно отметил, что наличие регистрации различных товарных знаков, приведенных специалистом, не может свидетельствовать об отсутствии сходства до степени смешения между исследуемыми обозначениями.

В то же время на имя истца зарегистрирована серия товарных знаков в отношении 30 класса МКТУ: словесные товарные знаки «Ласточка» №124607, «Ласточки» № 226227 и комбинированный товарный знак № 163649 включающий в свой состав словесный элемент «Ласточка». При этом комбинированный товарный знак содержит изображения летящих в разные стороны ласточек. Данное обстоятельство, по мнению арбитражного суда, могло быть учтено специалистами.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По настоящему спору оценка доказательств произведена арбитражным судом области в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак