Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 по делу n А64-4923/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

на российскую организацию или иностранную организацию, осуществляющую деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговых агентов), выплачивающих указанный доход налогоплательщику. Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода.

На основании пункта 2 статьи 287 и пункта 1 статьи 310 Кодекса российская организация или иностранная организация, осуществляющая деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство (налоговые агенты), выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога из доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 284 Налогового кодекса налоговая ставка на доходы иностранных организаций, не связанные с деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство, устанавливаются в  размере 20 процентов  со всех доходов, за исключением указанных в подпункте 2 пункта 1 и пунктах 3 и 4 названной статьи с учетом положений статьи 310  Кодекса.

Пунктом 2  статьи 310 Налогового кодекса установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309  Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением  случаев, перечисленных в подпунктах  1 – 8  пункта 2 статьи 310 Кодекса.

В том числе, налог не удерживается налоговым агентом при  выплате доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312  Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 статьи 312 Налогового кодекса, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Таким образом, обязанность российской организации по удержанию налога на доход организации возникает  при выплате ею дохода иностранной организации, в отношении которой не  имеется сведений о том, что ее доходы в соответствии с международным договором, заключенным между Российской  Федерацией и иностранным государством, подлежат налогообложению на территории  этого иностранного государства.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, между обществом «Токаревка Золотая Нива» (заемщик) и компанией «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД»,  (займодавец), был заключен договор займа от 26.02.2009 № 26-02/2009.

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора займодавец обязуется предоставить заемщику в соответствии с заявками на перечисление займа в сумме, не превышающей 5 000 000 долларов, а заемщик обязуется возвратить заемщику сумму займа и выплатить начисленные проценты, а также иные суммы, причитающиеся согласно условиям договора.

Разделом 3 указанного договора предусмотрено, что займодавец обязуется перечислить сумму займа на банковский счет заемщика одним или несколькими траншами в соответствии с поступившими заявками на перечисление, являющимися на момент такого поступления безотзывными.

Согласно разделу 4 договора на сумму займа с соответствующей даты перечисления подлежат начислению проценты по ставке 15 процентов годовых, выплачивающихся ежеквартально.

Одновременно пунктом 4.2 договора предусмотрено право заемщика с предварительного согласия и по усмотрению займодавца не выплачивать проценты. В этом случае невыплаченные проценты накапливаются и по истечение каждого календарного года капитализируются, увеличивая сумму займа (пункт 4.3 договора).

Срок займа, составляющий пять лет с первой даты перечисления,  по условиям пункта 5.1 договора может быть в любое время продлен сторонами  в письменном виде.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что в 2011 году обществом было начислено процентов по договору займа  от 29.09.2009 № 26-02/2009 в сумме  11 832 186 руб., при этом сумма начисленных процентов, отраженная по счету бухгалтерского учета  91-02.1 «Прочие расходы» в корреспонденции со счетом  67.24 «Проценты по долгосрочным займам (в валюте)», фактически заимодавцу не перечислялась, а  была причислена к сумме основного долга и отражена в бухгалтерском учете общества по счету 67.23 «Долгосрочные займы (в валюте)».

Таким образом, поскольку нормами статьи 287 Налогового кодекса под получением иностранной организацией дохода понимается нее только  выплата (перечисление) денежных средств, но и иное получение дохода, каковым в рассматриваемом случае является капитализация процентов по договору займа, вывод суда области о том, что получение дохода иностранной организацией   не имело места в 2011 году, так как фактически сумма начисленных процентов не перечислялась  обществом «Токаревка Золотая Нива» (заемщик) компании «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД» в этом периоде,  не может быть признан апелляционной коллегией верным.

Между тем,   неверный вывод об отсутствии факта получения дохода иностранной организацией не повлек принятие неверного решения по рассматриваемому делу в силу следующего.

Согласно представленным в материалы дела документам компания «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД» создана в соответствии с законодательством республики Кипр и постоянно находится на территории этого государства.

Между правительством Российской Федерации и правительством Республики Кипр заключено соглашение от 05.12.1998 (в редакции протокола от 07.10.2010) «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал»  (далее – Соглашение от 05.12.1998, Соглашение), ратифицированное Федеральным законом от 17.07.1999 № 167-ФЗ «О ратификации Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал».

В соответствии с положением абзаца i пункта 3 статьи 2 Соглашения от 05.12.1998 существующим налогом, к которому применяется настоящее Соглашение, применительно к Российской Федерации является, в частности, налог на прибыль (доход) предприятий и организаций.

Пунктом 1 статьи 11 Соглашения установлено, что проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства, подлежат налогообложению только в этом другом Государстве.

В ходе проведения проверки обществом в адрес налогового органа в качестве подтверждения того обстоятельства, что доходы компании «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД»  облагаются налогом на территории республики Кипр,  были представлены сертификаты - справки о налоговом резидентстве от 22.03.2010 и от 17.10.2012, выданные  Департаментом  бюджетных поступлений Министерства финансов республики Кипр, из которых следует, что  со дня регистрации  24.05.2077 доходы названной компании, получаемые по всему миру,  облагаются  налогом  на доход в республике Кипр.

Также компанией были представлены  сертификаты от 09.07.2007 и от 25.08.2011 о местонахождении зарегистрированного офиса,  выданные Департаментом регистратора компаний и официального ликвидатора Никосия Министерства торговли, промышленности и туризма республики Кипр, из которых следует, что в соответствии с записями, хранящимися в Департаменте, компания «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД» зарегистрированная 24.05.2007, числится в реестре на момент выдачи свидетельства от 25.08.2011 и зарегистрированный офис вышеуказанной компании расположен на территории Никосии, Кипр.

Указанные документы официально переведены на русский язык и заверены апостилем, правильность перевода документов удостоверена нотариально.

Оценив представленные доказательства, суд области пришел к  обоснованному выводу о том, что обществом «Пичаево Золотая Нива» представлены налоговому органу необходимые  документы, подтверждающие то обстоятельство, что компания «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД» постоянно находится на территории  республики Кипр, является налоговым резидентом иностранного государства и ее доходы подлежат налогообложению на территории этого государства в силу международного договора об избежании двойного налогообложения, заключенного между названным государпством и Российской Федерацией.

Довод налогового органа о выдаче указанных документов не компетентным лицом, отклоняется апелляционной коллегией как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с разделом «ii» подпункта «h» пункта 1 статьи 3 Соглашения от 05.12.1998 применительно к Республике Кипр термин «компетентное лицо» означает Министра финансов или его уполномоченного представителя.

Поскольку в материалах дела имеется справка о налоговом резидентстве  от 22.03.2010, выданная отделом налогов на доходы Департамента бюджетных поступлений Министерства финансов Республики Кипр, подтверждающая факт регистрации и ведения деятельности компании «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД» на территории республики Кипр, апелляционная коллегия полагает обоснованным вывод суда области о документальном подтверждении обществом налогового резиденства компании «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД» с налоговым идентификационным номером 12200310L на территории Республики Кипр.

При этом представленная справка о налоговом резиденстве от 17.10.2012, также выданная отделом налогов на доходы Департамента бюджетных поступлений Министерства финансов Республики Кипр, свидетельствует о том, что указанная компания в течение 2011 года не изменяла налоговое резиденство.

Также апелляционная коллегия полагает необходимым обратить внимание на тот факт, что в силу статьи 3 Конвенции от 05.10.1961, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов, единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьи 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

На обязательность заверения официальных документов в порядке, определяемом Конвенцией от 05.10.1961, указано в постановлении Высшего Арбитражного Суда  от 28.06.2005 № 990/05.

Документы, представленные налоговому агенту иностранными организациями по настоящему делу, соответствуют требованиям Конвенции, предъявляемым к официальным документам, поскольку имеют апостиль, а также нотариальное удостоверение достоверности перевода, что не опровергнуто налоговым органом.

Отклоняя ссылку налогового органа на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда  от 28.12.2010 № 9999/10 (далее – постановление от 28.12.2010 №9999/10),  апелляционная коллегия исходит из того,  что в указанном  постановлении оценивались иные фактические обстоятельства, касающиеся допустимости документов, представленных в обоснование  правомерности неудержания налога на доходы организаций на территории Российской Федерации.

В частности, в рассматриваемом деле было установлено, что  в качестве подтверждения резидентства иностранного контрагента на территории республики Кипр российской организаций был  представлен лишь сертификат, подтверждающий местонахождение иностранного контрагента на территории республики Кипр, выданный Министерством торговли, промышленности и туризма отдела регистратора компаний и официального сборщика налогов (Никосия), не являющимся, в соответствии с разделом «ii» подпункта «h» пункта 1 статьи 3 Соглашения от 05.12.1998  компетентным лицом.

В рассматриваемом деле обществом «Пичаево Золотая Нива» представлены суду  как документы о налоговом резидентстве, выданные компетентным органом  - Министерством финансов республики Кипр, уполномоченным удостоверять факт налогового резиденства юридического лица республики Кипр в силу подпункта "ii" пункта 1 статьи 3 Cоглашения от 05.12.1998, так и документы о постоянном местонахождении иностранной организации и ее офиса на территории республики Кипр, выданные органом, уполномоченным на регистрацию компаний на территории  республики.

Поскольку документы, подтверждающие факт налогового резиденства компании «ЭйТиЭс АГРИБИЗНЕС (РАША) ЛИМИТЕД» на территории республики Кипр выданы компетентным органом апелляционная коллегия соглашается с правомерностью признания судом области решения  налогового органа от 15.05.2013 № 32 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» недействительным в части начисления налога на прибыль организаций в сумме 2 366 437 руб. и пени по налогу на прибыль организаций в сумме 320 337 руб.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба  не содержит, вследствие чего удовлетворению не подлежит.

Суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Тамбовской области от 22.10.2013 по делу № А64-4923/2013 отмене не подлежит.

Вопрос о распределении государственной пошлины судом не решается, поскольку в силу  подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые