Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 по делу n А43-31544/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

600017, г.Владимир, ул. Березина, д. 4

http://1aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир                                                           Дело № А43-31544/2008

13 апреля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 апреля 2010 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Казаковой Н.А., судей Родиной Т.С.,    Насоновой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Морсиной И.С., при участии: от заявителя – Федеральной антимонопольной службы России – Корноуховой Ю.В. по доверенности от 22.03.2010 №ИА/7803 (сроком действия 1 год); от ответчиков: ГУ «Главное управление строительства автомобильных дорог Нижегородской области» –                 Карамышева В.Б. по доверенности от 01.06.2009 №7 (срок действия 1 год); ООО «Фирма Магистраль» – представитель не явился, надлежащим образом извещен (уведомление № 71590); Правительства Нижегородской области – Киселевой О.Е. по доверенности от 18.01.2010 №19 (срок действия до 31.12.2010); Панькиной О.В. по доверенности от 11.01.2010 №10 (срок действия до 31.12.2010); от третьего лица – ООО «ПО Теплотехник» – Малышева М.А. по доверенности от 27.11.2009 (срок действия 1 год), Авдюшкина В.И. по доверенности от 17.11.2009 (срок действия 1 год); от Прокурора Нижегородской области – представитель не явился, надлежащим образом извещен (уведомление № 71565), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России, г.Москва, на решение  Арбитражного суда Нижегородской области от 27.11.2009 по делу №А43-31544/2008, принятое судьей Соколициной В.П., по иску Федеральной антимонопольной службы России, г.Москва, к государственному учреждению «Главное управление строительства автомобильных дорог Нижегородской области», г.Нижний Новгород, обществу с ограниченной ответственностью «Фирма Магистраль», г.Нижний Новгород, Правительству Нижегородской области, г.Н.Новгород, о признании недействительными открытого конкурса и государственного контракта, о применении последствий недействительности сделки,

установил, что Федеральная антимонопольная служба России, г.Москва, обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к государственному учреждению «Главное управление строительства автомобильных дорог Нижегородской области», обществу с ограниченной ответственностью фирма «Магистраль», Правительству Нижегородской области, при участии третьего лица – ООО «Производственное объединение «Теплотехник», г.Москва, о признании недействительными размещения заказа путем проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс), государственного контракта от 20.10.2008, заключенного между ГУ «ГУСАД НО» и ООО фирма «Магистраль», а также о применении последствии недействительности сделки по государственному контракту от 20.10.2008.

В порядке статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении данного иска участвовал прокурор Нижегородской области.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования и просил признать недействительными открытый конкурс на право заключения государственного контракта па выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс), государственный контракт от 20.10.2008, заключенный между ГУ «ГУСАД НО» и ООО фирма «Магистраль», а также применить последствия недействительности сделки по государственному контракту от 20.10.2008 в виде обязания ООО фирма «Магистраль» возвратить ГУ «ГУСАД НО» денежные средства в размере 751 262 010 руб. за работы, выполненные по государственному контракту в период с 20.10.2008 по 22.10.2009, а ГУ «ГУСАД ПО» принять по акту приемки выполненные ООО фирма «Магистраль» работы по госконтракту от 20.10.2008 и возвратить ООО фирма «Магистраль» освоенные денежные средства в размере 751 262 010 руб.

Исковые требования основаны на статьях 166, 167, 168, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьях 23, 28 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнении работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд» ( далее - Закон о размещении заказов), части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» и мотивированы тем, что оспариваемый конкурс был проведен с нарушением требований закона.

Решением суда от 27.11.2009 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом истец обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой  просит решение отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель жалобы считает вывод суда о том, что сформулированные в пункте 2.1.7 конкурсной документации требования не являются дополнительными требованиями в смысле части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов, не соответствующим закону. По его мнению, ссылка суда на Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» неправомерна, поскольку отношения в сфере размещения заказов названным законом не регулируются.

ФАС России указывает, что включение в конкурсную документацию дополнительных требований к участникам размещения заказов запрещено частью 2.1 статьи 22 Закона о размещении заказов.

Заявитель полагает, что суд не вправе оценивать заявку ООО «ПО Теплотехник» по стоимости работы, поскольку заявка  на участие в конкурсе признана соответствующей положениям конкурсной документации, а не отклонена заказчиком на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов. Вывод суда о том, что предложенное в заявке на участие в конкурсе ООО «ПО Теплотехник» снижение цены не предполагает возможности выполнения контракта на условиях, указанных в заявке, не соответствует законодательству, так как заказчик не наделен правом оценивать заявку с точки зрения правомерности снижения участником суммы контракта.

Заявитель также считает, что оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе произведены с нарушением частей 2,8 статьи 28 Закона о размещении заказов. Комиссией допущено нарушение части 6 статьи 28 Закона в части установления значимости критерия «квалификация участников конкурса и качество работ» более чем 20 %. В соответствии с произведенным заявителем жалобы расчетом отношение количества баллов по критерию «квалификация участников конкурса и качество работ» к общему количеству баллов составляет 63%.

Заявитель ссылается на нарушение при проведении торгов части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции». Завершение торгов путем заключения государственного контракта с ООО «Фима Магистраль» ограничило конкуренцию на товарном рынке, создало препятствия для осуществления предпринимательской деятельности ООО «ПО Теплотехник».

ГУ «Главное управление строительства автомобильных дорог Нижегородской области» просило оставить решение суда без изменения.

Правительство Нижегородской области возразило против доводов апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО «ПО Теплотехник» поддержал доводы апелляционной жалобы. Просит решение суда отменить, а апелляционную жалобу ФАС России – удовлетворить.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 06.04.2010.

После перерыва в судебном заседании  представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ООО «Фирма Магистраль» и Прокуратуры Нижегородской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, Первый арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, в октябре 2008 года Управлением по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области, являющимся уполномоченным органом исполнительной власти на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Нижегородской области для государственных заказчиков Нижегородской области, был проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс). Государственным заказчиком выступило ГУ «ГУСАД НО».

Информация о проведении конкурса, в том числе конкурсная документация и проект контракта, размещалась на официальном сайте Правительства Нижегородской области 02.09.2008.

Заявление на участие в конкурсе подали ООО фирма «Магистраль» и ООО «ПО «Теплотехник».Платежными поручениями №3458 от 29.09.2008, №1383 от 02.10.2008 участники конкурса перечислили по 30 000 000 рублей в счет обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе регистрационный номер №492К-2-08/90001.

03.10.2008 были вскрыты конверты с заявками указанных организаций на участие в открытом конкурсе, о чем свидетельствует протокол №502-1. Протоколом №502-2 от 09.10.2008 ООО «Фирма «Магистраль» и ООО «ПО «Теплотехник» были допущены к участию в конкурсе.

По итогам проведения конкурса 09.10.2008 победителем было признано ООО фирма «Магистраль» (протокол оценки и сопоставления заявок №502-3).

20.10.2008 между ГУ «ГУСАД НО» (заказчик) и ООО фирма «Магистраль» (подрядчик) заключен государственный контракт №89 на выполнение дорожных работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс). Срок окончания работ согласован до 01.07.2010.

Общая стоимость работ по настоящему контракту установлена в размере  6 373 245 190 руб.

13.10.2008 ООО «ПО «Теплотехник» обратилось в ФАС России с жалобой на действия ГУ «ГУСАД НО» и конкурсной комиссии Управления но организации конкурсов и аукционов Нижегородской области.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ПО «Теплотехник» комиссией ФАС России принято решение от 20.10.2008 по делу К-304/08 о нарушении законодательства о размещении заказов, согласно которому ГУ «ГУСАД НО» и конкурсная комиссия Управления по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области признаны нарушившими часть 2.1 статьи 22, части 2, 4, 6, 8 статьи 28 ФЗ №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

На основании названного решения ФАС России выдано предписание от 20.10.2008 по делу К-304/08 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (исх. 17/27319 от 22.10.2008), в соответствии с которым заказчику и комиссии предписано: отменить протокол оценки и сопоставления заявок на участие в  конкурсе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству автомобильной дороги М-7 «Волга» на участке обхода г.Нижнего Новгорода (3 очередь, 1 пусковой комплекс) от 09.10.2008 №502-3; провести повторную процедуру оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе в соответствии с требованиями закона о размещении заказов. При осуществлении оценки и сопоставления заявок исходить из пропорциональной оценки заявок по критериям «срок выполнения работ», «цена контракта», при которой все заявки участников размещения заказа получают пропорциональную оценку в зависимости от улучшения условий исполнения контракта по указанным критериям, предложенным участникам размещения заказа в соответствии со значимостью критериев оценки, установленных конкурсной документацией.

Не согласившись с выводами ФАС России, Управление по организации конкурсов и аукционов и ГУ «ГУСАД НО» обратились в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании их незаконными.

Решением от 21.04.2009 по делу №А40-3486/2009-145-30 решение и предписание ФАС России от 20.10.2008 года по делу К-304/08 были признаны незаконным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 данное решение было отменено и в удовлетворении иска Управлению и ГУ «ГУСАД НО» было отказано. Однако, постановлением ФАС Московского округа от 12.11.2009 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 года по делу №A40-3486/09-14-30 отменено, решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2009 по тому же делу оставлено в силе.

Полагая, что оспариваемый конкурс был проведен с нарушением положений Закона о размещении заказов, истец настаивает на признании его недействительным.

В качестве основания своего иска ФАС России указывает на несоблюдение ГУ «ГУСАД НО» положений части 2.1 статьи 22 Федерального закона №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», согласно которой не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам, потребительским свойствам товара), требования к участнику размещения заказа, в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы, а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена законом.

Вместе с тем, в нарушение части 2.1 статьи 22 Федерального закона №94 в пункте 2.1.7 «Требования к качеству выполнения работ, условия выполнения работ» конкурсной документации предусмотрено, что победитель конкурса должен производить выполнение работ с использованием собственного или привлекаемого по договорам финансовой аренды, кредитным договорам, договорам аренды комплекса дорожной техники для выполнения работ, являющихся предметом конкурса, (автосамосвал, экскаватор, погрузчик, бульдозер, автогрейдер, асфальтоукладчик, каток,