Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2010 по делу n А43-38266/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление, устанавливая доминирующее положение ОАО «Нижегородский водоканал», исходило из факта внесения его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по позиции «услуги по централизованному водоснабжению и водоотведению» (с долей более 65 процентов).

Вместе с тем, проанализировав положения пунктов 6, 7, 8, 9 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167 (далее – Правила № 167), суд первой инстанции пришел к выводу, что рынок по оказанию услуг по приему ливневых сточных вод образует самостоятельный товарный рынок.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006                  № 108 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, который используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 3 данного Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка;  определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Указанным порядком предусмотрены методы, которые могут быть использованы Управлением при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что анализ рынка по предоставлению услуг по приему ливневых сточных вод Управлением в рамках возбужденного в отношении ОАО «Нижегородский водоканал» дела о нарушении антимонопольного законодательства не проводился.

При этом из материалов дела усматривается, что в пределах географических границ товарного рынка, определенных антимонопольным органом, услуги по приему ливневых сточных вод, наряду с Обществом, в 2005-2006 годах оказывало муниципальное предприятие «Инженерная защита города», а затем - Комитет охраны окружающей среды и природных ресурсов г. Нижнего Новгорода, который на основании постановления Городской Думы г. Н. Новгорода от 25.06.2008 № 104 является уполномоченным органом по заключению договоров на прием ливневых стоков.

Объем ливневых стоков, принятых Комитетом охраны окружающей среды и природных ресурсов г. Нижнего Новгорода в 2008 году, составляет 26,67 млн/м3, объем ливневых стоков, принятых Обществом, - только 2,85 млн/м3.

Следовательно, при наличии иных субъектов рынка услуг по приему ливневых сточных вод доля ОАО «Нижегородский водоканал» должна определяться с учетом доли этих субъектов.

Судом также установлено, что согласно схеме сетей канализации муниципальные сети ливневой канализации находятся в непосредственной близости от ЛНС «Дизель» и у Комитета охраны окружающей среды и природных ресурсов г. Нижнего Новгорода имеется техническая возможность присоединения ЛНС «Дизель» к ливневой канализации города, что подтверждается письмом от 14.12.2009. При этом плата за подключение к системе ливневой канализации нормативными актами не предусмотрена, а установленные тарифы за прием ливневых стоков ниже, чем тарифы, установленные для ОАО «Нижегородский водоканал».

Указанные обстоятельства не были исследованы Управлением при установлении доминирующего положения Общества, следовательно, отсутствует совокупность условий для признания последнего нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, судом проанализированы вменяемые Обществу нарушения в виде необоснованного требования о внесении ООО «Заводские сети» платы за подключение, отзыва разрешения № 301/300 на сброс производственных сточных вод в городскую канализацию города Нижнего Новгорода, уклонения от расчетов за прием сточных вод по установленному  ООО «Заводские сети» прибору учета.

Порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод регулируется Правилами заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360.

Пунктом 2 названных Правил установлено, что по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства, обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

В договоре о подключении должно найти отражение соглашение сторон по существенным условиям, в том числе по размеру платы за подключение и порядок ее внесения (пункт 12 Правил).

В пункте 2 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83 (далее – Правила № 83), определено, что подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения – это процесс, дающий возможность осуществления подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а также к оборудованию по производству ресурсов; под сетями инженерно-технического обеспечения понимается совокупность имущественных объектов, включая очистные сооружения, непосредственно используемые в процессе водоотведения; технологически связанные сети - принадлежащие на праве собственности или ином законном основании организациям сети инженерно-технического обеспечения, имеющие взаимные точки присоединения и участвующие в единой технологической системе электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения; точка подключения - место соединения сетей инженерно-технического обеспечения с устройствами и сооружениями, необходимыми для присоединения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к системам электро-, тепло-, газо-, водоснабжения и водоотведения.

При этом из абзаца 2 пункта 1 Правил № 83 следует, что они применяются также в случаях, когда в результате строительства (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения либо оборудования по производству ресурсов требуется подключение к технологически связанным сетям инженерно-технического обеспечения.

Проанализировав названные положения, а также представленные схемы промливневой и фекальной канализации, суд первой инстанции установил, что канализационные сети Общества и ООО «Заводские сети» составляют единую систему коммунальной канализации (технологически связанные сети), до подключения к системе канализации ливневые стоки с ЛНС «Дизель» поступали в реку Ока, а объекта – ЛНС «Дизель» - в системе городской канализации не существовало.

Таким образом, имеет место факт появления нового объекта в системе городской канализации, что также подтверждается письмом ООО «Заводские сети» от 06.12.2005 в адрес Общества с просьбой выдать технические условия на прием стоков в городской коллектор с определением количества дополнительных стоков в размере 15 000 куб.м/сут.; актами, направленными ООО «Заводские сети» в адрес заявителя с указанием дополнительных объемов ливневых стоков, поступивших в городскую канализацию в 2008-2009 годах; дополнительными соглашениями к договору от 01.10.2004               № 301 об изменении перечня объектов водоотведения с включением в их число КНС очистных сооружений ливневых стоков; письмом ООО «Заводские сети» от 16.06.2008 с приложением акта обследования канализационных сетей от 03.06.2008, подтверждающее установку на новом объекте водоотведения (ЛНС «Дизель») прибора учета.

Вместе с тем суд установил, что в нарушение установленного вышеназванными нормами порядка новый объект ООО «Заводские сети» не был подключен к сетям инженерно-технического обеспечения.

В свою очередь, законодатель различает понятия «взаимные точки присоединения» технологически связанных сетей, участвующих в единой технологической системе водоотведения, и «точка подключения» объекта водоотведения. Следовательно, наличие взаимных точек присоединения технологически связанных сетей ООО «Заводские сети» и Общества на границе балансовой принадлежности сетей не свидетельствует о том, что при появлении нового объекта водоотведения (ЛНС «Дизель») внутри сетей ООО «Заводские сети» не появляется новая точка подключения нового объекта водоотведения и сам объект не требует подключения.

В соответствии с пунктами 1, 6 Правил № 83 в случае, если правообладатель земельного участка намерен осуществить подключение построенного объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, а также к технологически связанным сетям инженерно-технического обеспечения, и если технические условия для его подключения отсутствовали, правообладатель обращается в организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, для получения технических условий.

В пункте 8 указанных Правил установлен порядок получения технических условий. Однако данный порядок ООО «Заводские сети» соблюден не был, за техническими условиями данное лицо в ОАО «Нижегородский водоканал» не обращалось.

Суд также установил, что при подключении нового объекта водоотведения ООО «Заводские сети» не были соблюдены обязательные положения Правил приема производственных сточных вод в городскую канализацию г. Нижнего Новгорода, утвержденных постановлением администрации г. Нижнего Новгорода от 26.11.1992 № 94 (далее - Правила    № 94), регламентирующих порядок и условия приема в городскую канализацию производственных сточных вод.

Исходя из требований пункта 1 раздела 2 Правил № 94 сброс производственных сточных вод в систему канализации может производиться промышленными предприятиями только при наличии разрешения на сброс, которое выдается исключительно в результате выполнения технических условий и согласования проектной документации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, разрешение на сброс производственных сточных вод нового объекта водоотведения в систему канализации у ООО «Заводские сети» отсутствует.

Согласно пункту 8 Правил № 167 прием дренажных вод и поверхностного стока в системы коммунальной канализации не допускается. В исключительных случаях может быть выдано разрешение на сброс дренажных вод и поверхностного стока в системы коммунальной канализации при наличии технической возможности очистных сооружений.

Между тем у ООО «Заводские сети» отсутствует разрешение на сброс дренажных вод и поверхностного стока в системы коммунальной канализации.

В соответствии с пунктом 1 Правил № 167 присоединение к системам водоснабжения или канализации является самовольным присоединением в случае, если присоединение произведено без разрешительной документации (разрешения на присоединение к системе канализации и технических условий на присоединение) либо с нарушением технических условий.

Поскольку технические условия и разрешение на сброс как производственных, так и ливневых стоков с нового объекта водоотведения ООО «Заводские сети» не запрашивались и ОАО «Нижегородский водоканал» не выдавались, заявитель и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу, что присоединение ЛНС «Дизель» к системе городской канализации является самовольным.

Кроме того, согласно пункту 8 раздела 2 Правил № 94 разрешение на сброс производственных сточных вод может быть аннулировано при несоблюдении абонентом настоящих Правил, установленных ОАО «Нижегородский водоканал» дополнительных требований к приему сточных вод, а также в случаях изменения условий канализования г. Нижнего Новгорода.

Проанализировав положения Правил № 94 (пунктов 1, 4, 8, 10-16 раздела 2), суд пришел к обоснованному выводу о правомерности отзыва ОАО «Нижегородский водоканал» разрешения на сброс сточных вод                         № 301/300.

В случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системой канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности системы канализации при круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения (пункт 57 Правил № 167).

Позиция ОАО «Нижегородский водоканал» и суда первой инстанции, основанная на применении данного пункта, является правильной, а вывод антимонопольного органа и ООО «Заводские сети» противоречит фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона.

Положения Правил № 83 и Правил № 360, устанавливающие порядок и условия взимания платы за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения, распространяют свое действие как на строящиеся, так и на построенные, но не подключенные объекты капитального строительства, используемые в процессе водоотведения.

В рассматриваемом случае имело место строительство нового объекта водоотведения, при подключении которого появилась дополнительная потребляемая нагрузка – 15 000 куб.м/сут., что подтверждается материалами дела, в том числе письмом ООО «Заводские сети» от 06.12.2005.

В силу пункта 11 Правил № 83 плата за подключение не взимается в случаях, если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, а также если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы.

В рассматриваемом случае суд установил, что на 2006-2010 годы утверждена инвестиционная программа МП «Нижегородский