Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2011 по делу n А68-2506/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

300041,  г. Тула,  ул. Староникитская, д.1

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

09 августа 2011 года

                                       Дело №А68-2506/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2011 года

Постановление в полном объеме изготовлено  09 августа 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего       Токаревой М.В.,

судей                                        Каструба М.В., Сентюриной И.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цукановой Е.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер – 20АП-3419/2011) индивидуального предпринимателя Гарбар Василия Михайловича на решение Арбитражного суда Тульской области от 21 июня 2011 года по делу №А68-2506/2011 (судья Ковизина Л.А.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Гарбар Василия Михайловича (ОГРН 30471162800040, Тульская область, г.Новомосковск, ул.Мира, д.1Д)  к  обществу с ограниченной ответственностью «Стройтехсервис» (ОГРН 1027101414625, Тульская область, г.Новомосковск, ул.Кукунина, д.11а) о взыскании 505 826 руб. 20 коп.,

при участии (до перерыва) :       

от истца: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: Никушина Н.И., генерального директора, решение от 06.04.2011,

при участии (после перерыва) :

стороны не явились, извещены надлежащим образом;

установил:

индивидуальный предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Гарбар Василий Михайлович (далее – Гарбар В.М.) обратился в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройтехсервис» (далее – ООО «Стройтехсервис») о взыскании неустойки за просрочку устранения недостатков выполненных работ в сумме 505 826 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 21 июня 2011 года (судья Ковизина Л.А.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с такой позицией арбитражного суда области,                              ИП Гарбар В.М. обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. 

В обоснование своих доводов заявитель указывает на то, что стороны не определили сроки устранения недостатков. По его мнению, такой срок определен в предписании заказчика – 5 дней с момента его получения, то есть до 24.09.2009. Отмечает, что ответчиком не заявлялось возражений относительно сроков устранения недостатков.

Ответчик представил письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направил.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что письменных возражений относительно выданных истцом предписаний не заявлял и не направлял. Факт получения предписаний истца от 16.09.2009 и от 17.09.2009 подтвердил. Просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 02 августа 2011 года в течении дня объявлялся перерыв в порядке, установленном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

После перерыва представители сторон в суд не явились. В соответствии со ст.ст.123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводилось в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 29.04.2009 между ИП Гарбаром В.М. (заказчик) и ООО «СтройТехСервис» (подрядчик) был заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ №9-09* (л.д.16-18).

В соответствии с условиями совершенной сделки подрядчик  обязался  в  установленный  договором  срок   своими  силами   и  средствами   построить   «Автоцентр» по  адресу: г.Новомосковск, ул.Мира 1Д, а  заказчик  принять  результат и уплатить обусловленную цену в порядке, установленном  договором.

В пункте 1.2 договора подрядчик принял на себя обязательство осуществить  строительство  и связанные с ним работы в соответствии с рабочей  документацией изготовленной в г.Новомосковске 2008 г. ООО «Арки Плюс» и  согласованной  начальником УА ИГ МО г.Новомосковск (шифр проекта 55-08-ОСР) и  сметой  подписанной  обеими  сторонами,  являющейся  неотъемлемой  частью  договора (за  исключением работ по монтажу, установке окон, ворот, устройство вентиляции, работ по  электрике).

  В  соответствии с  п. 2.1 договора  сторонами  согласованы  цена  договора в  размере  9 000 000 руб., в  том  числе  НДС 18% в  сумме                      1 372 881 руб. 36 коп.

Срок выполнения работ определен в пункте 4.1 договора: начало работ – следующий день перечисления зачисления  авансового платежа на расчетный счет подрядчика, окончание работ – три календарных месяца (т.е. 91 день) с момента начала работ.

Дополнительным соглашением №1 от 29.07.2009 к  договору  №9-09 от 29.04.2009 стороны в  связи  с  изменением  объема работ увеличили сумму договора на 58 262 руб. 50 коп., которая в итоге составило 5 058 262 руб. 50 коп. с  учетом НДС (л.д.19).

В пункте 11.1.2 договора стороны предусмотрели ответственность подрядчика за задержку более чем на три рабочих дня сроков начала устранения указанных в предписаниях заказчика брака, дефектов и/или недоделок в выполненных подрядчиком работах, выявленных в течение срока действия договора, в виде неустойки в размере 0,5 % от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы договора. При этом неустойка рассчитывается, начиная с даты окончания согласованного сторонами срока устранения дефектов и/или недоделок до даты их фактического устранения.

16.09.2009 истец направил ответчику предписание с требованием об устранении брака/дефекта при выполнении работ по устройству пола из бетона 501 кв. м в строящемся «Автоцентре» в г.Новомосковске по ул.Мира, д.1Д (л.д.31). В предписании указано, что пол неровный, имеет бугры, пол неполностью покрыт лаком, частично покрытый участок пола лаком – некачественный, так как лак прилипает к подошве после недельной сушки. Данная работа не соответствует требованиям СНиП.

Предписание было получено подрядчиком 18.09.2009, о чем свидетельствует соответствующая отметка Никушина Н.И. с его подписью.

Однако указанные в предписании требования оставлены подрядчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на просрочку устранения выявленных недостатков в работе, указанных в предписании от 16.09.2009, за период с 19.09.2009 по 09.04.2011 в размере 505 826 руб. 25 коп., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая удовлетворении заявленных исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств согласования сторонами сроков устранения дефектов и невозможности, в связи с этим, определения периода просрочки.

Проверив в порядке апелляционного производства правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда Тульской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Решением Арбитражного суда  Тульской области от 23.07.2010 по иску ИП Гарбара В.М. к ООО «Стройтехсервис» о взыскании 3 447 745 руб. 76 коп. неосновательного  обогащения и 505 826 руб. 25 коп. неустойки исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд взыскал с                                           ООО «Стройтехсервис» в пользу ИП Гарбара В.М. 3 953 572 руб. 01 коп., в том числе неосновательное обогащение в сумме 3 447 745 руб. 76 коп. и  неустойку в сумме 505 826 руб. 25 коп. В удовлетворении встречного иска                                     ООО «Стройтехсервис» к ИП Гарбару В.М. о признании договора подряда от 29.04.2009 №9-09* от 29.04.2009 незаключенным и взыскании неосновательного обогащения в сумме 2 434 632 руб. отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 решение Арбитражного суда Тульской области от 23.07.2010 по делу №А68-11338/2009 изменено в части взыскания неустойки: с                                         ООО «Стройтехсервис» в пользу ИП Гарбара В.М. взыскано 3 512 745 руб. 76 коп., в том числе неосновательное обогащение в размере 3 447 745 руб. 76 коп., неустойка в  сумме 65 000 руб. В  удовлетворении исковых  требований в части взыскания неустойки в сумме  440 826 руб. 25 коп. отказано. В  остальной части  решение оставлено без изменения.

При этом судом было установлено, что по мере  выполнения  работ  на  объекте, подрядчиком   за  период  с  августа  по  сентябрь  2009 года  составлены  акты  о  приемке  выполненных  работ  формы  КС- 2 №  69-08 от  04.08.2009 на  сумму  2212635,23 руб., № 76-09 от 02.09.2008 на  сумму  58262,50 руб., №  84-09 от 15.09.2009 на сумму  1729266,92 руб., №  89-09 от  17.09.2009 на  сумму                    4 000 000 руб., которые  были  направлены  заказчику  для  подписания.

Согласно представленным в материалы дела актам приемки выполненных  работ по форме КС – 2, и справок  формы  КС-3 работы по договору  были  приняты  заказчиком за июль 2009 года на сумму 1 058 097,86 руб., за сентябрь 2009 года на сумму 58 262, 50 руб. От подписания  актов формы  КС- 2 №69-08 от  04.08.2009 на сумму  2 212 635,23 руб., №84-09 от 15.09.2009 на сумму 1 729 266,92 руб., №89-09 от  17.09.2009 на сумму 4 000 000 руб. заказчик  отказался, указав  на  некачественное  выполнение  работ, несоответствие работ смете и техническим условиям  проектной  документации, а также необоснованное указание в актах работ фактически не  выполненных  на  объекте.  

В связи с оспариванием как объема, так и качества выполненных работ, в рамках дела №А68-11338/09 была проведена судебно-техническая экспертиза, которая установила стоимость фактически выполненных работ в размере 4 369 891 руб. 88 коп., а также стоимость работ,  выполненных с недостатками в размере 1 329 020 руб. При этом, в процессе рассмотрения поставленного судом на разрешение экспертов вопроса о соответствии качества выполненных работ СНиПам и проектно-сметной документации, экспертами были выявлены существенные недостатки по выполненным работам.

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 29.03.2011 года постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2010 решение Арбитражного суда Тульской области от 23.07.2010 по делу №А68-11338/2009 оставлено без изменения.

Таким образом, вступившими в законную силу судебными актами по делу              № А68-11338/09 установлен факт выполнения подрядчиком (ООО «СтройТехСервис») работ по договору подряда № 9-09* от 24.09.2009 с существенными недостатками.

В силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу  судебным актом по ранее рассмотренному  делу, в котором участвовали  те же лица, не подлежат доказыванию вновь и имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Основанием для обращения в суд с настоящим иском послужил пункт 11.1.2 договора №9-09* от 29.04.2009, согласно которому в случае задержки подрядчиком более чем на три рабочих дня сроков начала устранения указанных в предписаниях заказчика брака, дефектов и/или недоделок в выполненных подрядчиком работах, выявленных в течение срока действия договора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,5 % от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы договора. При этом неустойка рассчитывается, начиная с даты окончания согласованного сторонами срока устранения дефектов и/или недоделок до даты их фактического устранения.

В соответствии с указанным пунктом ИП Гарбар В.М. рассчитал неустойку за просрочку устранения недостатков в работе за период с 26.09.2009 по 09.04.2011 в размере 505 826 руб. 25 коп.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено императивное правило, согласно которому  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Данные материальные нормы являются общими и применяются к любому договору, в том числе и к договору подряда, являющемуся предметом рассмотрения настоящего спора.

В пункте 5.1.7 договора №9-09* от 29.04.2009 подрядчик принял на себя обязательство по устранению выявленных в процессе работы нарушений в трехдневный срок.

Материалы дела свидетельствуют, что в предписании от 16.09.2009, направленном подрядчику, истец просил устранить брак/дефект при выполнении работ по устройству пола из бетона 501 кв. м в строящемся «Автоцентре» в г.Новомосковске по ул.Мира, д.1Д в пятидневный срок с момента его получения, поскольку такая работа не соответствует требованиям СНиП : пол неровный, имеет бугры, пол неполностью покрыт лаком, частично покрытый участок пола лаком – некачественный, так как лак прилипает к подошве после недельной сушки. (т.1, л.д.31).

17.09.2009 заказчик вновь обращается к подрядчику с требованием об устранении в пятидневный срок с момента получения настоящего предписания брака/дефекта при выполнении работ по устройству перекрытий из бетона М200 2 этажа «Автоцентра» по ул.Мира 1Д г.Новомосковска : толщина перекрытия на соответствует проекту, в полу трещина (т.1, л.д.33).

Факт получения названных предписаний подрядчиком 18.09.2009 подтверждается имеющейся на них отметках Никушина А.Н. с его подписью и последним не оспаривается.

При этом перечисленные в предписании от 16.09.2009 недостатки