Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2011 по делу n А09-7946/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

то же время истец не  отрицает факта частичного выполнения работ  в рамках муниципального контракта №66 от 23.10.2009 и договора №1 от 01.12.2009. Однако заявляет о том, что  данные работы не выполнены в объеме, предусмотренном  спорными сделками.

В подтверждение фактического выполнения работ истец сослался на акт рабочей комиссии от 30.04.2010, составленный с участием    главного специалиста группы развития базы отрасли департамента здравоохранения Тачковой Т. М., ведущего специалиста группы развития базы отрасли департамента здравоохранения Косенок Н.А., главного врача МУЗ «Погарская ЦРБ» Туруло В. М., экономиста МУЗ «Погарская ЦРБ» Богомоловой Л.П., главного специалиста отдела архитектуры по строительству, транспорту и энергоснабжению администрации Погарского района Шевцова А. М., представителей ООО «СтройСервис» Грохотова Г.А., Кабадетова О. А., Ковалева В. Н., фототаблицу к нему (т.1, л.д. 36-38, 49-57).

На основании указанного документа  истцом составлены односторонние  акты выполненных работ КС-2, в которых приведен расчет стоимости фактически выполненных работ по муниципальному контракту №66 от 23.10.2009 и договору №1 от 01.12.2009 (т.1, л.д.39-42, 96-101).

Кроме того, на основании определения суда от 13.12.2010 (т.1, л.д.89) составлен акт контрольного обмера выполненных работ от 21.12.2010 (т.1, л.д.93-95), в котором  также зафиксированы объемы фактически выполненных  работ и составлены формы КС-2 (т.1, л.д.96-101, т.2, л.д.42-44).

Согласно указанным документам и приведенному истцом расчету (т.2, л.д.38) стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту  №66 от 23.10.2009 составила 898 236 руб., по договору №1 от 01.12.2009 – 35 386 руб.

С учетом произведенной истцом оплаты в размере  1 595 250 руб. (т.1, л.д.30, 33) неосвоенными  денежными средствами являются 661 628 руб. (1 595 250 руб. – 898 236 руб. – 35 386 руб.).

Указанные денежные средства являются убытками истца, поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил взятые на себя обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Довод ответчика о том, что  обязательства по спорным сделкам исполнены им  в полном объеме, не подтвержден допустимыми доказательствами.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как следует из материалов  дела, в ходе рассмотрения спора арбитражный суд области неоднократно предлагал  провести   строительную экспертизу. При этом  ООО «СтройСервис» было заявлено  соответствующее ходатайство (т.1, л.д.112), судом направлялись  запросы в экспертные организации (т.1, л.д.118-119). Однако в дальнейшем ответчик отказался от  проведения экспертизы.

Между тем, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность по доказыванию обстоятельств, на которых основывались возражения ответчика, возлагалась  на него самого.

Непредставление таких доказательств суду, исходя из принципа состязательности арбитражного процесса, влечет риск наступления неблагоприятных последствий для соответствующего лица, участвующего в деле  (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, поскольку ответчиком не  доказан факт выполнения работ на всю перечисленную ему сумму, он считается ненадлежащим образом  исполнившим свои обязательства по договору.

Вследствие этого не освоенная им  сумма денежных средств  является убытками истца, которые подлежат взысканию по правилам статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, на момент рассмотрения  настоящей апелляционной жалобы вступило в законную силу решение Арбитражного суда  Брянской области от 25.04.2011 по делу №А09-645/2011, которым муниципальный контракт №66 от 23.10.2009 расторгнут.

Таким образом,  условий для удержания ответчиком  неосвоенных  денежных средств не имеется также и по этому основанию.

        В противном случае на стороне ответчика будет иметь место неосновательное обогащение. Между тем, применительно к разъяснениям, содержащимся в пункте   1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики  рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

         Установив в ходе рассмотрения дела факт  нарушения ответчиком своих обязанностей по муниципальному  контракту №66 от 23.10.2009 года и договору №1 от 01.12.2009, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для применения к ООО «СтройСервис» предусмотренной названными сделками ответственности в виде неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств  может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная  законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан  доказывать причинение ему  убытков.

         Таким образом, неустойка служит мерой гражданско-правовой ответственности при неисполнении стороной возложенного на нее  обязательства.

Пунктами 5.3, 5.2 контракта и договора соответственно  стороны предусмотрели ответственность  подрядчика за нарушение его обязательств в виде неустойки в размере одной трехсотой ставки  рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты, за каждый день  просрочки.

Согласно расчету истца сумма неустойки за период  с 04.02.2010 по 06.06.2011 составила 97 061 руб. 61 коп. (т.2, л.д.38).

Признав неверным указанный истцом  период просрочки, суд первой инстанции определил  его с 04.02.2010 года по 25.05.2011 года (дату расторжения сделок). Расчет неустойки за указанный период составил 81 358 руб. 19 коп. Истец решение суда в указанной части не оспаривает.

Расчет неустойки проверен судом. Каких-либо неточностей и арифметических ошибок в нем не установлено. Контррасчет неустойки суду не представлен. 

Ссылка заявителя на  акты выполненных работ, которые были ликвидированы; на платежные поручения, по которым заказчик оплачивал работы, и на отсутствие претензий до 12.04.12010 года, как на документы,  подтверждающие  факт выполнения работ по муниципальному контракту №66 от 23.10.2009 года и договору №1 от 01.12.2009 года, при отсутствии допустимых  доказательств, подтверждающих  выполнение ООО «СтройСервис»  полного объема работ, не принимается во внимание.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  обстоятельства дела, которые согласно закону должны подтверждаться  определенными доказательствами, не могут  подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами. 

  Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как указано выше,  суд неоднократно предлагал ответчику провести   строительную экспертизу, однако последний  отказывался от ее проведения, считая возможным  рассмотреть спор по имеющимся в деле доказательствам

Более того, суд первой инстанции,  с целью определения объема выполненных работ,  обязал сторон  составить акт контрольного обмера. Однако  ответчик при составлении данного документа не присутствовал. 

В то же время в судебном заседании 13.12.2010, на котором  оглашалось определение суда с указанием даты и времени  контрольного обмера, присутствовал представитель ответчика Смирнов В.В. (т.1, л.д.89-90).

Следовательно, ответчик знал о времени и месте осмотра и имел возможность  прибыть на обмер, а также высказать свою позицию.

При таких обстоятельствах представляется неубедительным  утверждение ответчика  о том, что лица, указанные в качестве  его представителей в акте от 30.04.2010, не являются его работниками. Активных действий по опровержению  сведений, отраженных в акте от 30.04.2010, ответчиком не совершено.

Между тем несовершение лицом, участвующим в деле, предусмотренных законом процессуальных действий влечет для него риск наступления неблагоприятных последствий в силу пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, при  обмере присутствовали не только стороны, но и представители департамента здравоохранения, отдела архитектуры по строительству, транспорту и энергоснабжению администрации Погарского района.

Довод заявителя о том, что вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Брянской области  от 25.04.2011 года по делу №А09-645/2011 не может подтвердить факт  ненадлежащего  выполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту №66 от 23.10.2009 года и договору №1 от 01.12.2009 года, отклоняется.

Указанным судебным актом муниципальный контракт №66 от 23.10.2009 года расторгнут в связи с нарушением сроков  выполнения работ.

В силу пункта 2 статьи  69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ссылка заявителя на постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.07.2009 №57 не имеет отношения к  рассматриваемому спору, поскольку его предметом является  требование о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением  обязательств, а не оспаривание договора по причине его несоответствия законодательству.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя о  его незаконности и необоснованности.

Неправильного применения норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей подлежат отнесению на  ответчика – ООО «СтройСервис».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                                      П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Брянской области от 17 июня 2011 года по делу №А09-7946/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Взыскать с ООО «СтройСервис» (241047, г. Брянск, ул. Дарвина, д. 2,оф. 52, ИНН 3233501615, ОГРН 1083254016130) в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Кассационная жалоба, в силу  ст. 275 АПК РФ, подается через суд первой инстанции.

  Председательствующий судья

Л.А. Капустина

  Судьи

 Е.В. Мордасов

 Н.В. Заикина