Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2011 по делу n А62-1109/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Как установлено судом, Инспекцией в материалы дела не были  представлены доказательства совершения заявителем и ООО «Мир» (г. Смоленск), а также контрагентами ООО «Мир»  согласованных  умышленных  действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения.

Действующее законодательство не предусматривает возложения на налогоплательщика неблагоприятных последствий  действий  контрагентов, право  на  налоговый  вычет  не  поставлено  в зависимость от результатов хозяйственной  деятельности  поставщиков  товара  (работ,  услуг)  при осуществлении ими хозяйственных операций.

Налоговым  органом  при  вынесении  решения  не установлены  обстоятельства  взаимозависимости  или  аффилированности Общества  и  его  контрагента - ООО  «Мир»  (г.Смоленск),  а также аффилированности  заявителя  с  контрагентами ООО «Мир» и не представлены доказательства,  свидетельствующие о  том, что заявитель знал о  допущенных  ими  нарушениях,  или  что  деятельность  Общества  связана преимущественно  с  контрагентами,  не  исполняющими  своих  налоговых обязательств.

Доказательств  искусственного  создания  заявителем  условий  для получения налоговой выгоды Инспекцией не представлено.

Ссылка налогового органа на то, что перечисленные по безналичному порядку на расчетный счет ООО «Мир» денежные средства в последующем снимались наличными денежными средствами в день перечисления или несколькими днями позже Лазаренковым С.В. и Шнайдером Д.Р. или перечислялись на расчетные счета организаций, являющихся по данным налоговых органов фирмами «однодневками», где также снимались наличными денежными средствами, не принимается апелляционным судом во внимание, так как указанные обстоятельства не подтверждают совершения Обществом и его контрагентом лишенных экономического содержания согласованных умышленных действий, направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели создание условий для незаконного возмещения сумм НДС из бюджета и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль. Налоговый орган не представил доказательств того, что перечисленные на расчетный счет ООО «Мир» денежные средства были возвращены в адрес ООО ТСК «БалтСтройСервис».

По мнению апелляционной коллегии, заявляя об искусственном увеличении числа участников и включении в них в качестве поставщика юридического лица, созданного не для осуществления реальной экономической деятельности, а с целью оказания недобросовестным организациям содействия в получении права на налоговые вычеты, налоговому органу необходимо представить доказательства, подтверждающие изложенный факт.

Однако в нарушение ст.65 и ст.200 АПК РФ такие доказательства налоговым органом не представлены.      

Также налоговым органом не доказано, что ООО ТСК «БалтСтройСервис» каким-либо образом связано с контрагентами ООО «Мир» (ООО «ДОРС», ООО «Гранд-Е», ООО «Сатурн», ООО «Имтек», ООО «Крафт», ООО «Сигма») или же знало или могло знать обо всех проблемах, существующих у контрагентов ООО «Мир».

         Ссылка налогового органа на то, что ему ООО ТСК «БалтСтройСервис» не представлены заявки на отпуск груза, отклоняется апелляционным судом, так как из п. 5.1 договоров поставки от 02.10.2007 №2  и от 14.12.2007 №4 следует, что такие заявки могли быть переданы в устной форме.

         Из п.6.1 договоров поставки от 02.10.2007 №2  и от 14.12.2007 №4 усматривается, что именно поставщик – ООО «Мир» обязуется самостоятельно доставить товар покупателю -  ООО ТСК «БалтСтройСервис».

         В данном случае при такой поставке товара именно на ООО «Мир» лежит обязанность иметь в наличии надлежащим образом заполненный ТТН (в случае доставки товара посредством привлечения третьего лица), так как этот документ подтверждает несение им расходов, связанных с доставкой товара.  

         Отсутствие у ООО «Мир» собственного транспорта не свидетельствует о невозможности доставки товара посредством привлечения сторонних организаций, в том числе и ООО «Далмекс».

         Что касается ООО «Далмекс», которое по представленным документам является перевозчиком товара, приобретенного у ООО «Мир», то налоговым органом не проверялась возможность заключения им договоров с третьими лицами (при отсутствии собственного транспорта).

         Довод Инспекции о том, что ООО ТСК «БалтСтройСервис» на 06.10.2007 и 08.10.2007 собственником товара еще не являлось, поскольку спорный товар был отгружен Обществу только 09.10.2007, что, по мнению налогового органа, дополнительно свидетельствует о недостоверности и противоречивости документов, не принимается во внимание апелляционной коллегией в силу следующего.

         Опровергая данный довод Инспекции, представители Общества  в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции пояснили, что, так как товар имеет значительный вес (десятки тонн) его поставка осуществлялась партиями (частями) в объемах, указанных в ТТН №№258, 267, 243, 272 от 06.10.2007, №№273, 262, 261, 271 от 08.10.2007, причем доставка ВСП шла напрямую, минуя промежуточную разгрузку на складе ООО ТСК «БалтСтройСервис», к конечному покупателю (грузополучателю) – представителю государственного заказчика – войсковой части 83283, где данный груз был принят покупателем в соответствии с Инструкцией по бюджетному учету №107-Н с составлением акта приемки металлов (форма М7). Поставщиком - ООО «Мир» накладная по форме ТОРГ-12 выписана 09.10.2007, т.е. после доставки всей партии товара, указанной в накладной №49 от 09.10.2007, после чего 10.10.2007 была выписана накладная от ООО ТСК «БалтСтройСервис» в адрес в/ч 83283. Документы в подтверждение сказанному представлены суду апелляционной инстанции.

        Что касается доводов налогового органа в отношении невозможности доставки товара транспортом, указанным в ТТН, со ссылкой на ответы ГИБДД УВД по Смоленской области, то данный довод не принимается апелляционным судом во внимание, так как в ходе выездной налоговой проверки он проверен не был, все доказательства в его подтверждение были получены за рамками выездной налоговой проверки.

В соответствии со ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч.3 ст.64 АПК РФ).

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

         Положениями НК РФ установлено, что налоговый орган в ходе проведения проверки должен установить все положенные в основу ненормативного акта обстоятельства и подтвердить их соответствующими доказательствами.

Следовательно, в силу ст.64 и ст.68 АПК РФ вышеназванный довод налогового органа и доказательства, его подтверждающие, являются недопустимыми.

         Доводу налогового органа о том, что налогоплательщиком представлен договор поставки от 02.102007 №2, заключенный с ООО «Мир», при том, что  запись в ЕГРЮЛ  о создании последнего была осуществлена Инспекцией только 04.10.2007, что, по мнению Инспекции, свидетельствует о недостоверности документов, представленных  ООО ТСК «БалтСтройСервис», судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, оснований к переоценке этого обстоятельства у апелляционной инстанции не имеется.

         Иных доводов, способных повлечь за собой отмену судебного акта в указанной части, апелляционная жалоба не содержит.

         При таких обстоятельствах судебный акт в данной части следует признать законным и обоснованным.

         Вместе с тем, соглашаясь с позицией суда первой инстанции в отношении  реальности хозяйственных операций с ООО «Мир», апелляционный суд не может согласиться с его вторым выводом, сделанным в отношении пени за неуплату ежемесячных авансовых платежей.

         Принимая решение в данной части в пользу налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из допущенных налоговым органом нарушений ст.101 НК РФ и приказа  ФНС России от 31.05.2007 №ММ-3-06/338@, выразившихся в том, что в резолютивной части ненормативного акта Инспекции в части начисления пени по налогу на прибыль не содержится сведений (размер пени, установленный срок уплаты) о том, что в оспариваемую Обществом сумму пени по налогу на прибыль  входит пеня, начисленная по данному налогу, за несвоевременную уплату  авансовых платежей за 3 квартал 2008 года и за 2009 год. При этом судом отмечено, что в резолютивной части ненормативного акта налогового органа указано на то, что Обществу начислена пеня за 2007 год с установленным сроком уплаты 28.03.2008 в размере 396 681 руб. Также суд указал, что налоговым органом не представлено доказательств внесения изменения в оспариваемое решение в указанной части, как и не представлено доказательств того, что в резолютивную часть решения закралась техническая ошибка.

 В соответствии с п.8 ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. В решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

Согласно п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В силу сказанного следует признать, что поскольку отмеченное судом нарушение, допущенное налоговым органом, не относится к существенным нарушениям, то суд обязан был проверить, повлекли ли отмеченные им нарушения за собой принятие неправомерного решения.

          Как усматривается из ненормативного акта Инспекции от 31.01.2011 №14/01 (т.1, л.58-59), в нарушение п.2 ст.286 НК РФ  ООО ТСК «БалтСтройСервис» не исчислило ежемесячные авансовые платежи по налогу на прибыль организаций на 3 квартал 2008 года и на 2009 год, в связи с чем за неуплату в бюджет ежемесячных авансовых платежей по налогу на прибыль Обществу начислены пени в соответствии со ст.75 НК РФ.

          Из апелляционной жалобы Общества, поданной в Управление ФНС России по Смоленской области, следует, что налогоплательщиком обжаловалось начисление пени по налогу на прибыль в сумме 581 086 руб., следовательно, им обжаловался, хотя и без мотивировки, размер пени, приходящийся на несвоевременную уплату  ежемесячных авансовых платежей (т.5, л.12-17).

         Обжалуя выводы суда в указанной части, налоговый орган указывает на то, что за неуплату в бюджет ежемесячных авансовых платежей по налогу на прибыль организаций за 3 квартал 2008 года и за 2009 год Инспекцией были начислены налогоплательщику пени в размере 96 803 руб.

        Расчет спорной суммы пени был представлен налоговым органом в суд первой инстанции. По арифметике спора у налогоплательщика не возникло.

         В силу ч.3.1 ст.70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

          Не оспаривая по сути как сам факт нарушения, так и указанную налоговым органом сумму начисленных пеней, Общество оспаривает как таковую возможность их начисления на авансовые платежи.   

          Между тем апелляционная инстанция отмечает, что позиция налогоплательщика основана на судебной практике, сложившейся до изменений, внесенных в налоговое законодательство Федеральным законом от 27.07.2006 №137-ФЗ  «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования». 

Согласно п.2 ст.285 НК РФ  отчетными периодами для налогоплательщиков, исчисляющих ежемесячные авансовые платежи исходя из фактически полученной прибыли, признаются месяц, два месяца, три месяца и так далее до окончания календарного года.

В соответствии с абз.2 п.2 ст.286 НК РФ  по итогам каждого отчетного (налогового) периода, если иное не предусмотрено настоящей статьей, налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа, исходя из ставки налога и прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания