Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2011 по делу n А62-5881/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

с Пояснениями ФТС России к группе 39 ТН ВЭД (Том 2) в товарную позицию 3901 включается полиэтилен и химически модифицированный полиэтилен (например, хлорированный полиэтилен и хлорсульфированный полиэтилен). В нее также входят сополимеры этилена (например, сополимеры этилена и винилацетата и сополимеры этилена и пропилена), в которых этилен является преобладающим сомономерным звеном.

Согласно Пояснениям ФТС России к подсубпозиции 3901 10 100 0 (Том 6) в нее включаются только гомополимеры этилена, то есть полимеры с содержанием этилена 95 % мас. или более от общего содержания полимера.

В подсубпозицию 3901 90 900 0 ТН ВЭД включаются:

1)    сополимеры этилена и мономеров, кроме винилацетата (например, сополимеры этилена и пропилена), плюс смеси полимеров аналогичных составов, содержащих этилен в качестве преобладающего сомономера;

2)  химически модифицированный полиэтилен, как определено в примечании 5 к данной группе (например, хлорированный полиэтилен и хлорсульфированный полиэтилен).

Примечанием 4 к группе 39 ТН ВЭД определено, что «сополимер» означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 % мас. или более от общего содержания полимера.

Таким образом, в субпозицию 3901 10 не включаются вещества товарной позиции 3901, являющиеся сополимерами.

В данном случае для классификации товара в той или иной подсубпозиции товарной позиции 3901 ТН ВЭД ТС определяющее значение имеет содержание мономерных звеньев.

Для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0,94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас.% или более).

Для определения данных показателей требуются специальные экспертные познания.

Материалами дела подтверждается, что ввезенный обществом товар имеет     удельный вес (плотность) менее 0,94 (а именно 0,918), что подтверждается результатами экспертиз и не оспаривается лицами, участвующими в деле.

В отношении массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера установлено следующее.

В обоснование правомерности принятия решений о квалификации товаров таможенный орган ссылается на заключение эксперта от 27.08.2010 №581 (т.2, л.д.54-56), выполненное экспертом Экспертно-криминалистической службы -  регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Брянск Шпаковым А.И., согласно которому содержание мономерных звеньев этилена в представленном сополимере, установленное расчетным методом, составляет около 93,0%.

При этом из объяснений, отобранных в порядке ч.2 ст.88 АПК РФ у               Шпакова А.И., следует, что метод, примененный им при исследовании, имеет погрешность 20%(±10%).

Согласно копии протокола от 09.04.2009 №3585, в котором приведен альтернативный расчет процентного содержания мономерных звеньев этилена и сомономера (алкена) в исследуемой пробе, массовая доля сомномерных звеньев 1-гексена в составе данного полимера составляет 9,56%. Оценив указанный документ, суд первой инстанции пришел к выводу, что он не является экспертным заключением, так как подписан не экспертом, проводившим исследование, лицо, которое подписало указанный протокол об уголовной ответственности не предупреждались, права и обязанности эксперта ему не разъяснялись.

В суде апелляционной инстанции таможенным органом заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы по настоящему делу с целью установления  массового процентного содержания мономерных звеньев от общего содержания полимера.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что назначение указанной экспертизы направлено на установление показателя, который является одним из определяющих для возможности квалификации спорного товара в соответствии с                  ТН ВЭД, пришел к выводу о необходимости проведения соответствующей судебной экспертизы.

Определениями Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2011 производство по делу приостановлено и назначена судебная экспертиза. На разрешение эксперта поставлены соответствующие вопросы.

Определением от 13.10.2011 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 16 ноября 2011 года на 14 часов 15 минут.

Согласно полученному экспертному заключению от 04.10.2011 представленный образец с маркировкой «Линейный полиэтилен в гранулах Dowlex 4056/01G» имеет следующее содержание мономерных звеньев в масс.%: массовое содержание мономерных звеньев этилена 91,4±0,4%, массовое содержание мономерных звеньев гексена-1 8,6±0,4%».

Для определения мономерного состава сополимера использовался стандарт ASTM D5017-96(2009) «Standart Test Method for Determination of Linear Low Density Polyethylene (LLDPE) Composition by Carbon-13 Nuclear Magnetic Resonance». С учетом воспроизводимости  параллельных испытаний и погрешности интегрирования сигналов относительная погрешность определения мономерных звеньев  этилена составляет 0,4%. Относительная погрешность определения мономерных звеньев гексена-1 составляет 4,7%.

Для установления структуры исследуемого объекта используется стандарт ASTM D5017-96(2009).

Мономер этилен в реакции сополимеризации с гексеном-1 при образовании исследуемого продукта – полиэтилена линейного низкой плотности Dowlex 4056.01G, согласно данным ЯМР13С, не образует боковых звеньев. Стандарт ASTM D5017-96(2009) также не рассматривает боковые звенья –CH2-CH2-  как мономерные звенья этилена.

В судебном заседании представителем ООО «Полимер» заявлено письменное ходатайство о вызове эксперта для дачи объяснений.

Суд апелляционной инстанции заявленное ходатайство оставил без удовлетворения, поскольку экспертное заключение от 04.10.2011 соответствует требованиям действующего законодательства, все поставленные судом вопросы исследованы, а полученные ответы сомнений в достоверности не вызывают, противоречий в выводах эксперта не имеется.

Вместе с тем ООО «Полимер» не представило доказательств, которые бы могли служить основанием для возникновения у суда сомнений в обоснованности выводов экспертов.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции принимает экспертное заключение от 04.10.2011 в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего, что в образцах полиэтилена марки DOWLEX 4056.01G массовое содержание мономерных звеньев этилена составляет менее 95% от общего числа звеньев в полимере.

В связи с тем, что согласно заключению эксперта в образце полиэтилена марки DOWLEX 4056.01G массовое содержание мономерных звеньев этилена менее 95% от общего числа звеньев в полимере, указанный товар обоснованно классифицирован таможней в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0, следовательно, оснований для признания недействительными обжалуемых решений о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 №10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 №0000808/00001/000 у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного решение суда первой инстанции в части признания недействительными решения Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 №10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 №0000808/00001/000 подлежит отмене.

Пояснения и дополнения к заключению экспертизы от 04.10.2011, представленные обществом, не принимаются во внимание судебной коллегией, так как не отвечают требованиям ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

ООО «Полимер» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: письмо от 14.11.2011 №04-1840, методика выполнений измерений.

Смоленская таможня возражала относительно удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств.

Судебная коллегия отклоняет заявленное ходатайство, так как указанные документы не соответствуют требованиям ст.ст.67, 68 АПК РФ. Кроме того, в нарушение ч.2 ст.268 АПК РФ заявителем не обоснована невозможность представления данных документов в суде первой инстанции.

Ходатайство общества о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поданное 23.11.2011, судом апелляционной инстанции не рассматривалось, так как заявлено после окончания судебного заседания.

Так как решение суда первой инстанции частично отменено, следовательно, судебные расходы подлежат перераспределению  в соответствии с положениями ст.110 АПК РФ.

Судебные расходы, понесенные ООО «Полимер» в размере  6 000 руб., связанные с подачей заявления, ложатся на самого заявителя.

Смоленской таможней понесены судебные издержки, связанные с оплатой судебной экспертизы, проведенной в суде апелляционной инстанции, в размере           12 213 руб., которые подлежат взысканию в ее пользу с ООО «Полимер».

В соответствии с положениями п.п.3, 12 ч.1 ст.333.21 НК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по данной категории дел составляет 1 000 руб.

Так как заявитель апелляционной жалобы в силу п.1.1 ч.1 ст.333.37 НК РФ освобожден от уплаты государственной пошлины, то она подлежит взысканию с ООО «Полимер» в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 23.03.2011 по делу                    №А62-5881/2010 отменить в части признания недействительными решения Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 №10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 №0000808/00001/000 и обязании Смоленскую Таможню устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Полимер»,  а также взыскания со Смоленской таможни в пользу общества с ограниченной ответственностью «Полимер» судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Полимер» в части признания недействительными решения Смоленской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11.10.2010 №10113000-18-16/000171 и решения о классификации товара от 13.11.2010 №0000808/00001/000 отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Полимер» (216400, Смоленская область, г.Десногорск, а/я 10/3, ИНН 6724001017, ОГРН 1026700923347):             

  в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы;

             в пользу Смоленской таможни (214032, г.Смоленск, ул.Лавочкина, д.105, ИНН 6729005713, ОГРН 1026701425849 ) 12 213 руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                       О.Г. Тучкова

Судьи                                                                                    А.Г. Дорошкова

                                                                                                Г.Д. Игнашина