Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу n А68-4882/11. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Возврат госпошлины

сетевым организациям для целей компенсации потерь в сетях - 70 854 466 рублей и выручка от реализации электроэнергии на оптовом рынке - 27 453 346 рублей в расчет не была принята. Общая сумма выручки заявителя за 2010 год составила 872 254 100 рублей.

Суд первой инстанции правомерно установил, что сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, составляет 754 696 053 руб., т.е. выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как гарантирующего поставщика, поскольку данное обстоятельство следует из решения и постановления Управления о привлечении к административной ответственности Общества, из содержания которых усматривается, что административный орган расценил действия Общества, как действия гарантирующего поставщика по отказу в заключении  договора электроснабжения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что размер административного штрафа составляет от 2 264 088 руб. 16 коп. (0,003) до                    22 640 881 руб. 59 коп. (0,03). 1/50 совокупного размера выручки Общества за 2010 год составляет 17 445 082 руб. (872 254 100 х 1/50).

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что в ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил, что Общество осуществляет только деятельность по оптовой торговле электрической и тепловой энергией (без их передачи и распределения) ОКВЭД 51.56.4, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Управлением неверно определена база для расчета штрафа.

При таких обстоятельствах, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, ч.ч. 1 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ, а также разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления Пленума от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», принимая во внимание, что согласно пояснениям представителя Управления расчет штрафа рассчитан по формуле, представленной в Методических рекомендациях, предусматривающей учет коэффициента, характеризующего степень тяжести правонарушения равной 3; 1/15 от максимального штрафа, и срок, в течение которого продолжалось правонарушение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом не представлено доказательств применения к заявителю штрафа в размере, превышающем минимальный размер штрафа, установленный ст. 14.31 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что административным органом допущено нарушение при применении меры ответственности, в связи с чем обоснованно удовлетворил требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления о привлечении Общества к административной ответственности от 05.08.2011 № 66-2/80-2010.

Довод Общества о том, что ООО «Новомосковская энергосбытовая компания» не отказывалось от заключения договора, а лишь предложило ИП Горчаковой Е.Л. представить сведения, определенные законодательством Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как не соответствующих п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, то есть в виде отказа, уклонения от заключения договора и создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по отказу заключить договор, уклонению от заключения договора или иного ограничения доступа на рынок; доказательства наличия возможности заключения договора с экономической, технологической и юридической стороны; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в постановлении от 30.06.2008 № 30, исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона № 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии со ст. 3 Закона № 35-ФЗ гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона № 35-ФЗ в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

Исходя из п. 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила), гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. Этим же пунктом определены обстоятельства, при наличии которых гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора купли-продажи электрической энергии с заявителем: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям и нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Других оснований для отказа гарантирующим поставщиком в заключении договора купли-продажи электроэнергии Закон № 35-ФЗ и Правила не содержат.

Как установлено судом, ранее договоры на поставку электроэнергии на спорные объекты были заключены Обществом с ООО «Центр управления строительством Новомосковскхимстроя» в лице исполнительного директора Ростовцева М.Л. (№ 453-ВР от 18.08.2006, № 453 от 10.07.2007), затем с                        ИП Ростовцевым М.Л. Данные потребители были надлежащим образом технологически присоединены, границы балансовой принадлежности определены. Об основаниях расторжения договора энергоснабжения с Ростовцевым М.Л. и заключении его с Горчаковой Е.Л. заявитель был извещен. При смене собственника (новый собственник - Горчакова Е.Л.) вид производственной деятельности не менялся (аренда), пересмотра величины присоединенной мощности и определения границ балансовой принадлежности не требовалось.

При таких обстоятельствах суд правильно указал, что  у гарантирующего поставщика оснований для отказа ИП Горчаковой Е.Л. в заключении договора поставки электроэнергии не имелось.

Ссылка ООО «Новомосковская энергосбытовая компания» на имеющуюся судебную практику является несостоятельной, поскольку указанные в жалобе судебные акты приняты по результатам рассмотрения арбитражными судами дел с иными фактическими обстоятельствами и имеющими по сравнению с данным делом иной предмет и основания заявленных требований.

Ссылка Управления в жалобе на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что Управлением неверно определена база для расчета штрафа и допущено нарушение при применении меры ответственности, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела следует, что Управлением принята во внимание лишь выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как гарантирующего поставщика - 754 696 053 рублей и выручка заявителя по реализации электроэнергии конечным потребителям на территории розничного рынка в зоне деятельности Общества как независимой энергосбытовой организации - 19 250 235 рублей за 2010 год и не исследована выручка от реализации электроэнергии сетевым организациям для целей компенсации потерь в сетях - 70 854 466 руб. и выручка от реализации электроэнергии на оптовом рынке - 27 453 346 руб.

При этом административным органом не проводился анализ первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы от передачи товара на рынке, которого совершено административное правонарушение.

Таким образом, в нарушение требований ст. 14.31 КоАП РФ сумма штрафа, наложенного на Общество, рассчитана Управлением исходя из неподтвержденного расчета выручки Общества за 2010 год от реализации товаров (работ, услуг), на рынке, которого совершено административное правонарушение.

Из представленных в материалы дела доказательств в их совокупности не следует, что выручка, из которой Управлением исчислен размер штрафа Общества, определена по правилам статей 248 и 249 НК РФ.

Следовательно, в связи с неверным расчетом штрафа административным органом допущено нарушение при применении меры ответственности.

Управлением не представлено доказательств, позволяющих считать избранную им санкцию законной.

Ссылка административного органа на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что Управление не обосновало применение к Обществу штрафа в размере, превышающем минимальный размер штрафа, установленный ст. 14.31 КоАП РФ, отклонятся по следующим основаниям.

Из разъяснения, содержащегося в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», следует, что оспариваемое постановление административного органа о привлечении к административной ответственности не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Судом установлено, что штраф в размере 3 489 016 руб. 41 коп. исчислен Управлением в соответствии с методическими рекомендациями.

При этом обстоятельства, отягчающие или смягчающие административную ответственность, Управлением не установлены, о чем свидетельствует оспариваемое постановление.

Ссылка Управления на нарушение ч. 2 ст. 211 АПК РФ, выразившееся в том, что суд первой инстанции не изменил решение административного органа, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в рассматриваемом случае, установив отсутствие основания для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, суд первой инстанции принял решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого постановления полностью.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе и способных повлечь отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционной инстанцией не выявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139 «О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» и от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при обжаловании судебных актов по делам рассматриваемой категории юридическими лицами государственная пошлина уплачивается в размере 1 000 рублей.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы ООО «Новомосковская энергосбытовая компания» по платежному поручению от 19.10.2011 № 977 уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., то есть в большем, чем предусмотрено п.п. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ, госпошлина в сумме 1 000 руб. на основании ст. 333.40 НК РФ подлежит возврату.

Руководствуясь п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 12.10.2011 по делу                        № А68-4882/11 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Новомосковская энергосбытовая компания» (301650, Тульская область, г. Новомосковск,                               ул. Калинина, д. 15, ОГРН 1047101678381) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 19.10.2011 № 977.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.   

Председательствующий                                                                    В.Н. Стаханова

Судьи                                                                                                    Г.Д. Игнашина

О.Г. Тучкова