Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2012 по делу n А62-26/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тула

30 июня 2012 года                                                                                    Дело № А62-26/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  30 июня 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Юдиной Л.А., судей Можеевой Е.И., Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Яценко С.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Спецобслуживание», (г. Санкт-Петербург, ИНН 7825376092, ОГРН 1037832001514) на решение Арбитражного суда Смоленской области от 02 мая 2012 года по делу                        № А62-26/2012 (судья Яковлев Д.Е.).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции приняли участие представители: ЗАО «Спецобслуживание» - Кичиджи В.Н. (доверенность от 26.09.2011), ООО «Издательский Дом «ТОЛОКА» - Трифанов А.В. (доверенность от 23.03.2012).

Изучив материалы дела, заслушав мнение представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Закрытое акционерное общество «Спецобслуживание» (далее – ЗАО «Спецобслуживание», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «ТОЛОКА» (далее – ООО «ИД «ТОЛОКА», ответчик) об обязании ответчика прекратить незаконное использование коммерческого обозначения «Здоровый малыш», сходного до степени смешения с коммерческим обозначением «Ваш здоровый малыш», исключительное право на которое принадлежит истцу.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 02.05.2012 в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Не согласившись с вынесенным решением, ЗАО «Спецобслуживание обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с  жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Смоленской области от 02.05.2012 отменить и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель, ссылаясь на Федеральный закон «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 № 2124-1, указывает, что суд первой инстанции неправильно истолковал закон и неправомерно отказал истцу в удовлетворении иска, поскольку согласно статье 13 данного закона не допускается регистрация СМИ с тем же наименованием и примерной тематикой и (или) специализацией.

Заявитель указывает, что выводы суда об отсутствии использования сходных до степени смешивания названий, которые могут вводить в заблуждение потенциальных потребителей, противоречат изложенным фактам.

Кроме того суд оставил без должной правовой оценки факт полного тематического совпадения журнала «Ваш здоровый малыш» и журнала «Здоровый малыш».

Апеллянт обращает внимание, что судом области не принят во внимание факт исключительного правообладания истцом товарным знаком «Здоровый малыш», что привело к необоснованному и неправомерному выводу о наличии в журнале ответчика «Здоровый малыш» рекламы с целью продвижения товаров для третьих лиц, которая не может рассматриваться в качестве нарушений исключительных прав истца.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал изложенные в ней доводы с учетом представленных дополнений и просил отменить решение суда от 02.05.2012, удовлетворив  исковые требования в полном объеме.  Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда области оставить без изменения.

Согласно пункту 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В судебном заседании рассмотрено ходатайство представителя заявителя жалобы о приобщении к материалам дела экспертного заключения, подготовленного патентным поверенным № 743 Раевской О.М.

Учитывая возражения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не находит данное ходатайство подлежащим удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлений, касающихся оценки доказательств.

В нарушение вышеуказанного заявитель жалобы не обосновал невозможность представления данных доказательств в суд первой инстанции.

То обстоятельство, что юридический представитель истца был болен и не имел возможности представить данное доказательство суду первой инстанции, не освобождает истца, являющегося юридическим лицом, от обязанности в силу ст. 64 и 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказывать обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование заявленных требований. В соответствии со ст. 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Как следует из материалов дела, юридический представитель истца, неоднократно заявляющий об отложении рассмотрения дела, не заявлял о намерении представления в качестве доказательства экспертного заключения (т. 1, л. д. 97, 113,129 – 130.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что дополнительно представленное экспертное заключение не содержит даты его составления, что не позволяет признать его доказательством, существовавшим на момент принятия обжалуемого решения.

Учитывая нормы ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ и приведенные выше разъяснения Пленума ВАС РФ, в приобщении к материалам дела экспертного заключения патентного поверенного №743 Раевской О.М. судом апелляционной инстанции отказано.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Как видно из материалов дела, истец является учредителем средства массовой информации – журнала «Ваш здоровый малыш». По мнению истца, его права на указанное коммерческое обозначение были нарушены ответчиком, который осуществил регистрацию средства массовой информации – журнала «Здоровый малыш». Истец считает данные обозначения тождественными, сходными до степени смешения. Кроме того, указывает, что является обладателем товарного знака «Здоровый малыш», сфера защиты которого распространяется на рекламу, в связи с чем распространение рекламы в журнале ответчика нарушает исключительное право истца на использование товарного знака.

Истец ссылается на то обстоятельство, что в соответствии со статьей 13 Закона Российской Федерации от 27.12.91 № 2124-1 «О средствах массовой информации» установлено недопущение регистрации средства массовой информации (далее - СМИ) с тем же названием.

Указанной статьей предусмотрено, что если регистрирующим органом ранее зарегистрировано средство массовой информации с теми же наименованием (названием)

и формой распространения массовой информации, то в регистрации СМИ должно быть отказано.

Согласно свидетельству о регистрации СМИ от 12.10.2005 № ПИ ФС2-7761 зарегистрирован журнал «Ваш здоровый малыш» (учредитель ЗАО «Спецобслуживание») (л. д. 44), ответчик зарегистрировал СМИ «Здоровый малыш» (свидетельство от 17.01.2011 № ПИ ФС77-43531, л. д. 99)

Утверждая, что в данном случае надлежащим способом защиты права является обязание ответчика прекратить незаконное использование коммерческого обозначения «Здоровый малыш», сходного до степени смешения с коммерческим обозначением «Ваш здоровый малыш», исключительное право на которое принадлежит ЗАО «Спецобслуживание», истец обратился в Арбитражный суд Смоленской области с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности доводов истца о сходстве до степени смешения наименований издаваемых сторонами СМИ. Также суд области посчитал ссылки истца на обладание исключительными правами на товарный знак «Здоровый малыш» не имеющими правового значения.

Суд апелляционной инстанции находит данные выводы суда области правильными исходя из следующего.

Закон Российской Федерации «О средствах массовой информации» исходит из того, что под тем же названием средства массовой информации понимается название, буквально совпадающее с тем, которое было зарегистрировано ранее. Отказ в регистрации на том основании, что название средства массовой информации, проходящего регистрацию, является сходным до степени смешения с названием средства массовой информации, зарегистрированного ранее, не может быть признан законным.

При применении положений пунктов 2 и 3 части 1 статьи 13 названного Закона необходимо учитывать следующее. Основная функция названия средства массовой информации заключается в идентификации средства массовой информации для своей аудитории и потенциальных потребителей на рынке средств массовой информации.

Поскольку название средства массовой информации предназначено, главным образом, для отличия его от других средств массовой информации, использование сходных до степени смешения названий может вводить в заблуждение потребителей (аудиторию) относительно продукции средства массовой информации. В этом случае защита прав лиц, обладающих правом на название средства массовой информации, осуществляется способами, предусмотренными действующим законодательством.

Данная позиция изложена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2010 г. № 16 «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации».

Из анализа содержания нормы статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что коммерческое обозначение предназначено для индивидуализации не только самого предприятия, но и различных видов деятельности предприятия (в том числе оказываемых услуг).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками

и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

При признании незаконными действий ответчика подлежит установлению тождественность коммерческого обозначения СМИ истца и словесного обозначения, используемого ответчиком, и однородность оказываемых услуг.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции в свидетельстве о регистрации СМИ (т. 1, л. д. 44), журнал «Ваш здоровый малыш» заявлен как рекламное издание с рекламно-информационной тематикой: о развитии здорового ребенка, о продукции и услугах для детей и родителей, полезная справочная информация, реклама (более 40 процентов). В материалы дела  представлен журнал «Ваш здоровый малыш», который на титульном листе идентифицирован как рекламно-информационный(т. 1, л. д. 12 -25).   

В свидетельстве о регистрации СМИ ответчика «Здоровый малыш» заявлена специализация: информационная, посвящен всем аспектам здоровья ребенка от рождения до 3 лет, реклама не более 40 % (т. 1, л. д. 99).

Таким образом, вывод суда области о том, что журнал ответчика не носит рекламной направленности, является верным.

В соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, изначальная направленность журнала именно на рекламно-информационную тематику предполагает цели, отличающиеся от журнала информационного характера, в котором реклама носит второстепенный характер. 

Как правильно определил суд области, поскольку цели издания указанных СМИ, носят рекламно-информационный и информационный характер, которые являются разными, то отсутствует факт использования сходных до степени смешения названий, которые могут вводить в заблуждение потенциальных потребителей (аудиторию) относительно продукции средства массовой информации.

Как установлено в ходе рассмотрения дела, журнал истца распространяется бесплатно, что также указывает на основную направленность журнала – рекламные цели, в том числе связанные с продвижением продукции сети магазинов «Здоровый малыш».

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта.

Позиция