Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2012 по делу n А09-66/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                                Дело № А09-66/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  07 августа 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  14 августа 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  Стахановой В.Н., судей   Полынкиной Н.А., Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобровым М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании,  проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Брянской области апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шефтелевича Александра Давыдовича на решение Арбитражного суда Брянской области от 10 мая 2012 года по делу № А09-66/2012, принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Шефтелевича Александра Давыдовича (Брянская область, г. Унеча, ОГРН: 30532532140029, ИНН: 323100062455) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Брянской области, Брянская область, (г. Унеча, ОГРН: 1043257500000, ИНН: 325300001) о признании недействительным решения, при участии от ответчика – Молодьковой С.А. (доверенность от 02.02.2012 № 7),  в отсутствие представителей заявителя,  установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Шефтелевич Александр Давыдович (далее – Предприниматель, заявитель) обратился Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Брянской области (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение административного правонарушения от 30.09.2011 (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 10 мая 2012 года по делу           № А09-66/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Предприниматель обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения  представителя  налогового органа  исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 08.09.2011 № 55.

На основании материалов проверки  с учетом представленных Предпринимателем возражений к акту проверки, Инспекция   приняла решение от 30.09.2011 № 55 о привлечении  к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 30 851 руб., статьей 126 НК РФ  – в размере         100 руб. и статьей 119 НК РФ – 46 278 руб., начислен единый налог на вмененный доход -                   13 233 руб., налог на доходы физических лиц – 1 827 258 руб., а также пени по ЕНВД – 5 637 руб. 38 коп., по НДФЛ – 540 629 руб. 81 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области от 14.12.2011 по апелляционной жалобе Предпринимателя решение налогового органа  от 30.09.2011 № 55 оставлено без изменения.

Не согласившись с   решением МИФНС России № 8 по Брянской области, Предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и  отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, Предприниматель занимался розничной торговлей строительными материалами и применял специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы».

Инспекцией установлено, что при исчислении налога в нарушение статьи 346.27, пункта 6 статьи 346.29 НК РФ и решения Унечского районного Совета народных депутатов от 11.11.2005 № 3-95 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» Предпринимателем по отдельным периодам не применен корректирующий коэффициент К-2, либо применен неправильно.

По данному правонарушению Инспекцией начислен единый налог на вмененный доход в размере 13 233 руб., пени – 5 637руб. 38коп.

Как следует из апелляционной жалобы,  поданной  в Управления Федеральной налоговой службы по Брянской области,  Предприниматель не согласен с решением Инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц, пени по указанному налогу и штрафных санкций.

Доначисления единого налога на вмененный доход и пени в апелляционной жалобе

не оспаривались.

Решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности за

совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 и пунктом 1 статьи 138 Кодекса может быть обжаловано в судебном порядке только после

обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган.

Указанными нормами НК РФ  установлен обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган решений, принимаемых по результатам налоговых проверок.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое

заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора

с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В рассматриваемом случае досудебный порядок обжалования решения Инспекции  от 30.09.2011 № 55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 и пунктом 1 статьи 138 НК РФ, Предпринимателем не соблюден.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции   правомерно оставил без рассмотрения требования ИП Шефтелевич А.Д. о признании недействительным решения МИФНС России №8 по Брянской области от 30.09.2011 №55 в части доначисления единого налога на вмененный доход  -  13 233 руб. и пени – 5 637,38руб.

За проверяемый период с 01.01.2007 по 31.12.2008 на расчетный счет Предпринимателя поступили денежные средства в сумме 14 063 830 руб., в том числе: от ООО «СервисПроект» - 11 686 630 руб. (2007); от ООО «СервисПроект» - 755 000 руб. (2008); от ООО «Эйрена» - 1 023 200 руб. (2007); от ООО «ХимАгро-М» - 122 000 руб. (2008); от ООО «Оптима» - 477 000 руб. (2008).

Поступившие денежные средства Предпринимателем сняты со счета. Других операций по счету не было.

Предпринимателем на проверку представлены договоры займа с указанными организациями и квитанции к приходным кассовым ордерам, подтверждающим возврат заемных средств.

Для проверки достоверности представленных сведений налоговым органом  проведены встречные проверки Обществ - заимодавцев.

Из информации, представленной Инспекцией Федеральной налоговой службы по        г. Иваново,  следует, что с 08.09.2008 правопреемником ООО «СервисПроект» является             ООО «Луна». ООО «Луна» документы на проверку не представило, по юридическому адресу не находится.

Руководитель ООО «СервисПроект» Макеев А.В. был прописан в общежитии                  г. Кольчугино Владимирской области. Менял паспорт в 2000 году в связи с порчей, в    2001 году в связи с утерей. Как следует из объяснений его родственников и коменданта общежития,  им не известно,  где работает и проживает Макеев А.В., подозревают, что у него нет определенного места жительства.

Исходя из сведений,  представленных Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 14 по г. Москве,  следует, что ООО «Эйрена» состоит на учете с 04.04.2007, зарегистрирована по адресу г. Москва, ул. 8 Марта, д. 8.1. По юридическому адресу не находится, контактные телефоны и фактический адрес организации неизвестен. Руководителем является Бондаренко Галина Анатольевна, по вызову в налоговый орган не явилась. Сведений о наличии других сотрудников Общества у налоговой инспекции нет. Материалы на розыск организации и должностных лиц неоднократно направлялись в ОПНП УВД г. Москвы.

ООО «ХимАгро-М» состоит на учете в Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 33 по г. Москве с сентября 2007 года. Руководителем является Дрожжин Александр Васильевич. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за первое полугодие 2008 года. Направлен запрос о розыске организации в УВД от 11.04.2010. Организация имеет три признака «фирмы-однодневки»: массовый заявитель, массовый руководитель, массовый учредитель.

ООО «Оптима» зарегистрировано с 19.12.2007 в Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 29 по г. Москве, по адресу: г. Москва, ул. Коштоянца, 20. Руководитель – Михайлов Тарас Владимирович.

В соответствии с базой данных ФИР ООО «СервисПроект», ООО «Эйрена»,        ООО «Оптима» и ООО «ХимАгро» сведения о доходах физических лиц по форме                   2-НДФЛ за 2007,  2008 годы  не представляли.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, ООО «СервисПроект»,          ООО «Эйрена», ООО «Оптима» и ООО «ХимАгро», как налоговые агенты, с дохода, полученного  ИП Шефтелевичем Д.А.,  налог на доходы физических лиц не исчислили и не удержали. Выплаты налогоплательщику производили в денежной форме, о невозможности удержать сумму налога в инспекцию организации не сообщили.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией проведены почерковедческая и техническая экспертизы.

В соответствии с п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;        5) знакомиться с заключением эксперта.

Исходя из смысла положений п.п. 6, 7 ст. 95 НК РФ проверяемое лицо должно быть ознакомлено с постановлением о назначении экспертизы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки 19.07.2011 Инспекцией вынесены постановления № 16 о назначении судебно-технической экспертизы и № 17 о назначении почерковедческой экспертизы.

На разрешение эксперта согласно постановлению № 17 поставлены вопросы о выполнении подписей от имени руководителя ООО «СервисПроект» Макеева Алексея Владимировича, от имени руководителя ООО «Эйрена» Бондаренко Галиной Анатольевной, от имени руководителя ООО «ХимАгро-М» Дрожжина Алексея Викторовича в договорах процентного займа и квитанциях к приходным кассовым ордерам руководителями указанных обществ или другими лицами.

По постановлению № 16 поставлены вопросы о выполнении на одном или разных принтерах квитанций к приходным кассовым ордерам от ООО «СервисПроект»,          ООО «Оптима», ООО «ХимАгро», ООО «Дружба».

Предприниматель ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз                   (от 19.07.2011 протоколы № 15 и № 16).

Из заключения эксперта по судебно-технической экспертизе от 27.07.2011                 № 1558/3-7 следует, что печатные тексты в квитанциях к приходным кассовым ордерам ООО «СервисПроект» от 03.10.2007 № 369, №370, от  04.11.2007 № 402, 403, 405, 406, 407, от 01.12.2007 № 488, 489, 493, от 30.12.2007 № 536, 537, 539, от 01.03.2008 № 68, 77, 78, в квитанциях к приходным кассовым ордерам ООО «Оптима» от 05.09.2008 № 121, 122, квитанции к приходным кассовым ордерам ООО «ХимАгро-М» от 30.09.2008, в письмах ООО «Фирма «Дружба» от 13.07.2010 № 084, от 15.06.2010 № 70, от 12.05.2010 № 53 выполнены с использованием одного картриджа лазерного принтера.

Также заключением эксперта по почерковедческой экспертизе от 02.08.2011           № 1559/3-7 установлено, что подписи от имени руководителя ООО «СервисПроект» Макеева А.В. в договорах процентного займа и квитанциях к приходным кассовым ордерам в строке «Главный бухгалтер Макеев А.В.» выполнены не Макеевым Алексеем Владимировичем, а другим лицом.

Подписи от имени руководителя ООО «Эйрена» Бондаренко Г.А., которая расположена в строке «Ген.Директор Г.А.Бондаренко» раздела «Займодавец» договора процентного займа выполнена не Бондаренко Галиной Анатольевной, а другим лицом. Подписи, которые расположены в строке «Главный бухгалтер Бондаренко Г.А.» в квитанциях к приходным кассовым ордерам выполнены одним лицом, но не Бондаренко Г.А., а другим лицом с подражанием ее подлинным подписям.

Подписи от имени руководителя ООО «ХимАгро-М» Дрожжина А.В., расположенные в строке «Главный бухгалтер Дрожжин А.В.» выполнены другим лицом с подражанием подлинным подписям Дрожжина Александра Викторовича.

В соответствии с протоколами от 04.08.2011 № 16 и № 17 ИП Шефтелевич А.Д. ознакомлен с результатами проведения судебно-технической и почерковедческой экспертизы.

Частьи первой статьи 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)  установлено, что по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Согласно части третьей статьи 809 ГК РФ договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное.

В силу положений части первой статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором.

Договорами процентного займа, заключенными между ИП  Шефтелевичем  А.Д. и  ООО «СервисПроект», ООО «Эйрена», ООО «Оптима» и ООО «ХимАгро-М»,  срок возврата заемных средств определен в течение трех лет с начислением процентов.

Материалами дела подтверждается, что ИП Шефтелевич А.Д. в проверяемом периоде осуществлял предпринимательскую