Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2012 по делу n  А68-1651/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Староникитская ул., д. 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                       Дело №  А68-1651/12

Резолютивная часть постановления объявлена      08.08.2012г.

Постановление изготовлено в полном объеме       15.08.2012г.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Каструба М.В., судей Рыжовой Е.В., Тучковой О.Г.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В., рассмотрев в судебном  заседании апелляционную жалобу   общества с ограниченной ответственностью «ОптиМед» (г. Москва, ОГРН 5077746544123) на решение Арбитражного суда Тульской от 11 мая 2012 года по делу № А68-1651/12  (судья Тажеева Л.Д.), вынесенное по иску общества с ограниченной ответственностью «ОптиМед» (г. Москва, ОГРН 5077746544123) к государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Тульский областной онкологический диспансер» (г. Тула, ОГРН 1027100685930), комитету государственного заказа Тульской области, (г. Тула, ОГРН 1107154015935), обществу с ограниченной ответственностью «Спектрум» (г. Москва, ОГРН 5077746463086) третье лицо – общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер» о признании недействительным размещения государственного заказа (извещение    № 0166200000111001244) об открытом аукционе в электронной форме № ЭА-1205-11 на право заключить договор на поставку аппарата для гипертермии в ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер», применении последствий ничтожной сделки, при участи в судебном заседании представителей от  истца - Шарыгина С.И. (доверенность от 17.02.2012, паспорт), Русакова  С.В. (гендиректор на основании решения № 1 от 05.04.2007); от ответчиков ООО  «Спектрум» - Коробейниковой Н.В. (доверенность от 02.04.2012), ГБУЗ «Тульский областной онкологический диспансер»  - Новикова С.А. (доверенность от 05.05.2012), Комитет государственного заказа Тульской области – Шокель А.С. (доверенность от 07.08.2012), в отсутствие  третьего лица, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, установил следующее.

ООО     «ОптиМед»     обратилось     в     арбитражный     суд     Тульской     области     с     иском     к государственному        бюджетному        учреждению        здравоохранения        «Тульский областной онкологический диспансер», комитету государственного заказа Тульской области, ООО «Спектрум» о признании недействительным размещения государственного заказа (извещение № 0166200000111001244) об открытом аукционе в электронной форме № ЭА-1205-11 на право заключить договор на поставку аппарата для гипертермии в ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер», применении последствий недействительности ничтожной сделки государственного контракта №2011.89499 от 12.01.2012, запретив ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер» и ООО «Спектрум» исполнять государственный контракт №2011.89499 от 12.01.2012, а, в случае исполнения, вернуть все полученное по сделке.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 11.05.12 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ОптиМед» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение от 11.05.12 и принять  новый судебный акт.  Заявитель считает, что требование конкурсной документации о наличии сервисной службы на территории России является квалификационным требованием, прямо противоречит антимонопольному законодательству и направлено на необоснованное исключение истца из  процедуры закупки. Считает, что требование конкурсной документации о мощности аппарата для гипертермии 600 Вт направлено на ограничение конкуренции предлагаемых истцом систем. Полагает, что начальная максимальная цена контракта установлена без учета средней цены коммерческих предложений и ограничивает конкуренцию.  Считает, что заказчик намеренно создавал конкурентные преимущества для ООО «Спектрум» и провел закупку путем исключения из торгов иных участников. Приобретение морально устаревшего медицинского оборудования  по сравнению с инновационным и передовым, не допущенным к участию в торгах, также по мнению заявителя является свидетельством создания медицинского преимущества для ООО «Спектрум». Изменение конкурсной документации и включение в нее блока инвазивной термометрии нарушает условия закупки, объединив две самостоятельные поставки в одну, что является нарушением  действующего законодательства.

В судебном заседании представители заявителя поддержали  доводы апелляционной жалобы и   просили  ее удовлетворить. Представители ответчиков против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

  Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд  считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что  19.11.2011 на сайте госзакупок ГКЗ Тульской области размещено извещение № 0166200000111001244 об открытом аукционе в электронной форме № ЭА-1205-11 на право заключить договор на поставку аппарата для гипертермии в ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер».

25.11.2011 истец подал запрос, которым просил изменить некоторые положения конкурсной документации, по его мнению, не соответствующей действующему законодательству. В удовлетворении указанного запроса истцу было отказано.

12.01.2012 по результатам размещения заказа  ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер» (Государственный заказчик) и ООО «СПЕКТРУМ» (Поставщик) был заключен государственный контракт № 2011.89499 на поставку аппарата для гипертермии в ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер».

Оспаривая размещение заказа и указанную сделку, истец в суде первой инстанции также оспаривал требование конкурсной документации о наличии сервисной службы на территории Российской Федерации.

Апелляционная коллегия соглашается  с позицией суда области  о том, что  требование конкурсной документации о наличии сервисной службы на территории России не относится к квалификационным требованиям и не противоречит антимонопольному законодательству.

В пункте 2.1 ст. 22 закона № 94-ФЗ установлено «не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом».

Суд области правильно определил, что требование о наличии сервисной службы на территории России не противоречит вышеназванному пункту закона, т.к. относится к технической характеристике предмета торгов и его гарантийному обслуживанию. Требовании   о     наличии     сервисной     службы     соответствует подп.     6    п.    4     ст.     41.6     закона     №94-ФЗ,   предусматривающему, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с иными сведениями   может содержать требования к обслуживанию товаров. Данное требование  конкурсной документации по своему смысловому содержанию относится к требованиям по обслуживанию товара и никак не является требованием о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта.

Довод истца о том, что требование конкурсной документации   о   максимальной   мощности   оборудования   600   Вт   ограничивает   конкуренцию предлагаемых истцом систем ЕНY 2000 и EHY 2000 Plus, имеющих максимальную мощность 150 Вт, но обеспечивающих ту же эффективность нагрева, что и более мощные системы, обоснованно не принят судом области.

Мощность оборудования относится к технической характеристике предмета аукциона.

Пунктом 2 ст. 22 закона №94-ФЗ предусмотрено право заказчика устанавливать в конкурсной документации показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Документация, связанная с размещением заказа, а также пояснения представителя ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер» позволили суду области прийти к выводу о том, что заказчик имел намерение приобрести аппарат для гипертермии с максимальной мощностью 600 Вт и глубиной прогрева тела пациента до 19 см.

Комитет государственного заказа Тульской области в возражениях от 12.12.2011 на жалобу ООО «ОптиМед», направленных в комиссию по контролю в сфере размещения заказов Тульского управления ФАС, пояснил, что медицинское оборудование мощностью ниже 600 Вт не способно обеспечивать глубину проникновения более 15 см, большая мощность оборудования более устойчива к перепадам напряжения, имеет больший ресурс службы, требует меньше времени для подготовки оборудования для лечения пациента.

Судом области сделан правильный вывод, что предлагаемое истцом оборудование не соответствовало по своим техническим характеристикам потребностям заказчика. При таких обстоятельствах условие заказчика о максимальной мощности оборудования 600 Вт, не может быть признано ограничивающим  конкуренцию.

Суд области обоснованно не принял  заявление истца о том, что установление заказчиком начальной максимальной цены контракта 10 486 000 руб., без учета средней цены коммерческих предложений, не является рыночным, ограничивает конкуренцию и противоречит требованиям п. 1 ст. 19.1 закона №94-ФЗ.

В соответствии с вышеназванной нормой «для установления начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) источниками информации о ценах товаров, работ, услуг, являющихся предметом заказа, могут быть данные государственной статистической отчетности, официальный сайт, реестр контрактов, информация о ценах производителей, общедоступные результаты изучения рынка, исследования рынка, проведенные по инициативе заказчика, уполномоченного органа, в том числе, по контракту или гражданско-правовому договору, и иные источники информации. Заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта (цены лота)».

Из представленной комитетом государственного заказа Тульской области документации, связанной с размещением заказа, следует, что ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер» рассчитал среднюю цену коммерческих предложений поставщиков ООО «Спектрум», ООО «ТехАстор» и ООО «МедФом», составившую 14 980 000 руб., но в качестве начальной (максимальной) цены контракта   заявил 10 486 000 руб.

Ответчик ГУЗ «Тульский областной онкологический диспансер» пояснил суду, что начальную (максимальную) цену оборудования он установил ниже средней, исходя из принципа эффективного расходования бюджетных средств.

В такой ситуации, поскольку закон не установил императивного порядка формирования начальной (максимальной) цены и предоставил заказчику право осуществлять собственные расчеты этой цены, основания для вывода о том, что заказчик, снизив среднюю цену коммерческих предложений, нарушил законодательство, отсутствуют.

Доводы истца о том, что устанавливая вышеназванные условия, заказчик намеренно создавал конкурентные преимущества для ООО «Спектрум» и провел неконкурентную закупку путем исключения из торгов иных участников, в т.ч. истца, суд области правильно отклонил как необоснованную.   Как следует из материалов дела, заказчик, исходя из собственных потребностей,      определил                                   показатели      необходимого      ему      товара      и      не      ограничивал конкуренцию поставщиков, располагающих возможностью поставки товара, обладающего необходимыми заказчику качествами.

Апелляционная инстанция считает правильной позицию суда области о том, что доводы истца о медицинских преимуществах предлагаемых им систем ЕНY 2000 перед фактически закупленным у ООО «Спектрум» оборудованием «Система гипертермическая Celsius TCS для онкологии с принадлежностями» не имеют значения в рассматриваемом деле, поскольку заявка истца на участие в аукционе была отклонена в связи с тем, что предлагаемое истцом оборудование по своим техническим характеристикам не соответствовало потребностям заказчика.

Кроме того, истцом не представлено доказательств наличия значительных преимуществ предлагаемых им систем по сравнению с оборудованием ООО «Спектрум».

Суд первой инстанции правильно не принял ссылку истца на ст. ст. 5, 43 Основ законодательства РФ «Об охране здоровья граждан» о необходимости получения ООО «Спектрум» для поставляемого им оборудования «Система гипертермическая Celsius TCS для онкологии с принадлежностями» разрешения на применение новых медицинских технологий. При этом, суд области учел  представленные истцом методические рекомендации «Локальная гипертермия с облучением (терморадиотерапия) при комплексном лечении некоторых форм злокачественных опухолей»,  утвержденные управлением          онкологической          помощи      главного              управления лечебно-профилактической            помощи  Министерства здравоохранения СССР от 26.11.1985 №10-11/133, а также методическое пособие для врачей «Локальная электромагнитная гипертермия в лечении злокачественных опухолей» (2001), утвержденное председателем секции по лучевой диагностике и лучевой терапии Ученого Совета Минздрава РФ 8.07.2001, свидетельствующие о том, что в данном случае речь не идет о применении новой медицинской технологии.

На заявление истца о противоречащих п. 6 ст. 41.1 закона №94-ФЗ переговорах между заказчиком и ООО «Спектрум» при проведении аукциона, суд области правильно указал, что вышеназванные предположения истца не подтверждены доказательствами и не могут быть положены в основу принимаемого судом решения.

Право заказчика на внесение изменений в извещение о проведении аукциона предусмотрено п. 5 ст. 41.5 закона №94-ФЗ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выданное председателем комитета государственного заказа Тульской области разъяснение положений документации об аукционе в электронной форме от 30.11.2011, в котором указано о дополнении технической