Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2012 по делу n А62-4652/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ответчик представил контррасчет задолженности перед истцом.

Как следует из расчетов истца (том 6, л.д. 4-41) и ответчика (том 6, л.д. 72-85) у сторон имеются расхождения по количеству домов, которые обслуживал ответчик в спорный период.

При определении объемов и стоимости потребленной энергии по нормативам  истцом  и ответчиком применяются в расчетах различные сведения о количестве проживающих граждан в жилых помещениях и разные площади жилых помещений. Первичных документов, подтверждающих правильность произведенных расчетов, ни истцом, ни ответчиком  представлены не были.

Кроме того, ответчик в своем контррасчете (том 6, л.д. 73) при определении суммы долга учитывал дополнительные платежные поручения, которые не нашли своего отражения в расчетах Истца (том 6, л.д.4-5).

С учетом имеющихся у сторон разногласий, ответчиком было заявлено  ходатайство о проведении  судебной бухгалтерской экспертизы с целью проверки расчетов истца.

Учитывая мнение сторон, возражения ответчика относительно  расчетов истца, противоречивость представленных сторонами расчетов судом  апелляционной инстанции было  удовлетворено  ходатайство ответчика о проведении судебной бухгалтерской  экспертизы по настоящему делу.

Определением от 24 апреля 2012 года  по настоящему  делу была назначена  судебная бухгалтерская экспертиза на разрешение которой были поставлены вопросы об  определении стоимости тепловой энергии и горячей воды, поставленной МУП «Смоленсктеплосеть» в период с января по июль 2011 года в  спорные жилые дома , обслуживаемые ответчиком как  исходя  из нормативов потребления, согласно Правил №307 от 23.05.2006 (по домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета) и  из показаний общедомовых приборов учета (по домам, оборудованным общедомовыми приборами учета) исходя из показаний снятия общедомовых приборов учета с учетом  поступивших в спорный период  оплат ООО «ЖЭУ №12», перечислений и удержаний СМУП «ВЦЖКХ»,  перечислений ООО «ЖЭУ №12» и СМУП «ВЦЖКХ», которые были учтены МУП «Смоленсктеплосеть» в счет погашения задолженности  ООО «ЖЭУ №12»  за 2010 год.

Этим же определением апелляционная коллегия обязала ООО «УК «Новый город» в полном объеме представить в распоряжение экспертов сведения  о количестве проживающих граждан в жилых помещениях, а так же представить сведения о площадях жилых помещений в домах, обслуживаемых ООО «УК «Новый город» (помесячно за весь спорный период), платежные поручения об оплате

 В связи с назначением экспертизы производство по  настоящему делу   было приостановлено до получения заключения экспертизы.

В связи с поступлением в материалы дела заключения экспертизы ООО «Консалтинг и Оценка»  (т.7, л. д. 34- 164) производство по настоящему делу было возобновлено.

Как следует из заключения экспертизы задолженность ООО «УК «Новый город» перед истцом за поставленную  тепловую энергию и горячую воду в январе-июле 2011 года с учетом оплат ООО «ЖЭУ № 12», перечислений и удержаний  СМУП «ВЦ ЖКХ» составила 10 844 823,84 рублей (т.7, л.д.82).

При определении задолженности экспертами  не были учтены  перечисления  ООО «ЖЭУ № 12», перечисления и удержания  СМУП «ВЦ ЖКХ» в пользу истца, которые были направлены последним в счет  погашения задолженности ответчика перед истцом за 2010 год.

Вместе с тем, делая вывод о наличии задолженности ответчика перед истцом в рассматриваемый период в сумме  10 844 823,84 рублей эксперты не определили объем и соответственно стоимость теплового ресурса по жилым домам, находящимся по адресу: г. Смоленск, ул. Рыленкова, д.7 и Шевченко, д.70, оборудованными общедомовыми приборами учета в связи с отсутствием необходимой информации: о среднемесячном объеме потребления тепловой энергии на отопление за 2010 год, общей площади жилых помещений,  объеме горячей  воды, потребленной за январь-июль 2011 года в жилых и нежилых помещениях, оборудованных  приборами учета, измеренном индивидуальными приборами (т. 7, л.д.47-48). 

Как усматривается из  заключения при определении объема поставленной тепловой энергии и горячей воды исходя из нормативов потребления экспертами использовались сведения ООО «УК «Новый город» о количестве проживающих и площадях жилых помещений за январь, февраль 2011 года  (т.7, л. д.  103-105),  не подтвержденные  соответствующими первичными документами (техническими паспортами,   сведениями из федеральной миграционной службы). Сведений о количестве проживающих и площадях жилых помещений за март-июль 2011 года ответчиком экспертам не предоставлены вообще, т.е.  не исполнено определение суда апелляционной  инстанции от 24.04.2012 в части предоставления экспертам вышеуказанных документов (т. 6, л. д.  146-160).

В соответствии со  статьей 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу и в соответствии с правилами статьи 71 АПК должно оцениваться судом по своему внутреннему убеждению наряду с иными доказательствами по делу.

 При этом назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Указанную  экспертами в заключении причину  о невозможности определения объема и соответственно стоимости теплового ресурса по жилым домам, находящимся по адресу: г. Смоленск, ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д.70, оборудованными общедомовыми приборами учета в связи с отсутствием вышеуказанной информации    апелляционный суд считает необоснованной.

Практика применения положений жилищного законодательства, регулирующая порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный дом, установлена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.06.2009 № 525/09, от 22.09.2009 № 5290/09, от 15.07.2010 № 2380/10 и заключается в том, что в случае наличия  общедомового прибора учета названный объем подлежит определению исходя показаний данного прибора учета.

В распоряжение экспертов были предоставлены материалы дела (том 1), в котором имеются сведения показаний общедомовых приборов учета по  жилым домам, находящимся по адресу: г. Смоленск, ул. Рыленкова, д. 7 и Шевченко, д.70, в связи с чем  не включение этих домов  в общий расчет задолженности ответчика является необоснованным.

Предлагаемый  экспертами в заключение метод определения теплового ресурса по домам, оборудованным общедомовыми приборами, в том числе с использованием объема горячей  воды, потребленной за январь-июль 2011 года в жилых и нежилых помещениях, оборудованных  приборами учета, измеренном индивидуальными приборами противоречит   вышеуказанным  разъяснениям ВАС РФ. 

Суд апелляционный инстанции также критически относится к определению экспертами объема поставленного теплового ресурса исходя из нормативов потребления с использованием   сведений ответчика о количестве проживающих граждан и площадях жилых помещений, не подтвержденных соответствующими первичными документами. Кроме того сведения представлены только за 2 месяца спорного периода (январь-февраль 2011 года).  Не учитывалась также задолженность ответчика перед истцом за 2010 год.

Учитывая изложенное, субъективные выводы   экспертов не могут быть приняты судом, поскольку перед экспертами ставились конкретные вопросы, на которые следовало дать однозначные ответы.

 При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции  не может признать доказанным  факт задолженности  ООО «УК «Новый город» перед истцом за поставленную  тепловую энергию и горячую воду в январе-июле 2011 года, установленной в экспертном заключении   в размере 10 844 823,84 рублей.

Таким образом,  апелляционная коллегия проверяет жалобу ответчика исходя из имеющихся в материалах дела доказательств с учетом ограничений, установленных статьей 268 АПК РФ о возможности принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств и с учетом закрепленного в части 1 статьи 65 АПК РФ бремени доказывания каждой стороной в арбитражном процессе тех обстоятельств, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения договора энергоснабжения №17 от 01.07.2009.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьей 161 Жилищного кодекса РФ  (далее – ЖК РФ) собственники помещений в многоквартирном доме  имеют право выбрать один из трех названных в ней способов управления жилым домом: непосредственное управление, управление товариществом собственников жилья или специализированным потребительским кооперативом, управление управляющей организацией, и не ограничивает в возможности сменить ранее избранный способ управления домом на иной из допустимых по закону.

В п.8 ст.162 ЖК РФ предусмотрена возможность изменения или расторжения договора управления многоквартирным домом в порядке, установленном гражданским законодательством.

При этом в силу ст.450 ГК РФ допускается одностороннее изменение и расторжение договора, если это предусмотрено Гражданским кодексом, иными законами или договором.

Пункт 8.2 ст.162  ЖК РФ, в редакции Федерального закона от 04.06.2011 №123-ФЗ, позволяет собственникам помещений в многоквартирном доме в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора управления многоквартирным домом не только в случае, если управляющая организация не выполняет условий такого договора, но и в случае принятия ими решения о выборе иной управляющей организации или изменении способа управления данным домом.

Таким образом, анализ совокупности норм законодательства с учетом характера и субъектного состава участников правоотношений не свидетельствует о том, что, выбрав единожды способ управления домом и конкретную управляющую организацию, домовладельцы лишаются возможности изменить этот способ управления домом и управляющую организацию иначе как по суду и только в случае подтверждения нарушений со стороны управляющей организации.

При одностороннем расторжении домовладельцами договора управления домом с управляющей организацией обязательства сторон прекращаются (п.2 ст.453 ГК  РФ).

Таким образом, действующим законодательством не ограничивается право собственников жилых помещений многоквартирных жилых домов на смену способа управления домами или управляющей организации необходимостью расторжения договора управления с прежней управляющей организацией, в том числе и по причине ненадлежащего исполнения ею своих обязательств (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  22.11.2011 N 7677/11).

При имеющихся между сторонами разногласиями о количестве жилых домов, которыми управлял в спорный период ответчик,  существенным обстоятельством для разрешения настоящего спора является установление факта проведения  собраний собственниками многоквартирных жилых домов, расположенных по спорным адресам, и принятие на них решения о переизбрании управляющей компании.

Соответственно, обстоятельства заключения управляющей компанией ООО «ЖЭУ № 12» или с ОАО "Жилищник" с собственниками помещений договоров на управление спорными многоквартирными домами не являются правоопределяющими для разрешения настоящего спора (Постановление ФАС ЦО от 09.08.2012 № А62-2630/2011).

В обоснование своих позиций о количестве обслуживаемых  жилых домов как истцом, так и ответчиком в материалы дела представлялись протоколы собраний собственников жилых домов, содержащих противоречивую информацию:  о переизбрании собственниками в период  февраль-март 2011 года  в качестве управляющей компании как  ООО «ЖЭУ № 12», так и   ОАО "Жилищник». Причем собрания  проводятся разными собственниками  одного и того же дома через несколько дней после переизбрания, например, ОАО "Жилищник», принятия решения о расторжении с данным обществом договора управления  и   выборе в качестве управляющей компании ООО «ЖЭУ № 12». Такая же  ситуация о переизбрании ООО «ЖЭУ № 12» (т.1, л.д.18-28, т.4, л. д. 99-103,       т.6, л.д.22-30).

Как было указано  выше, в обоснование своих требований истцом к исковому заявлению в качестве доказательств были приложены протоколы собраний  собственников жилых помещений (т.1, л.д.18-28).

Возражая в суде первой инстанции в отношении количества управляемых домов ООО «УК «Новый город» не представило суду области в качестве обоснованности своих возражений относимые и допустимые доказательства (протоколы собраний собственников жилых домов о переизбрании ООО «ЖЭУ № 12»).

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела МУП «Смоленсктеплосеть» в обоснование правомерности своей позиции  и в качестве возражений ответчика предоставлялись до вынесения оспариваемого  решения списки домов, обслуживаемых ответчиком за подписью  директора ООО «ЖЭУ № 12» (т.3, л. д. 75,  80).

В соответствии со статьей  65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

 Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Как было указано, протоколы собраний собственников жилых помещений о переизбрании в спорный период ООО «ЖЭУ № 12»  и выборе в качестве управляющей компании ОАО "Жилищник» были представлены ответчиком в материалы дела лишь в суде апелляционной инстанции. Причем заявляя возражения в апелляционной жалобе относительности неправомерности выводов суда области относительно количества обсуживаемых ответчиком  домов в спорный период, последним к апелляционной жалобе не  были приложены соответствующие документы (т.4, л.д.2-17).

Протоколы собраний были предоставлены ООО «УК «Новый город» только после предложения апелляционной коллегии документально