Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2012 по делу n А23-2329/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

расположенной  по  адресу:  Калужская  область, Дзержинский  район,                   д. Марьино,  была  зафиксирована при проведении мероприятий радиоконтроля 21.06.2011 и 12.08.2011.

Помимо этого Управление Роскомнадзора по Калужской области письмом от 30.03.2012 № ВФ-2/0703/40 сообщило, что работа с излучением БС  ЗАО «Смоленская Сотовая Связь», установленных в д. Марьино, регистрировалась в 2011 году: 09.06.2011, 09.08.2011 и 12.08.2011.

Отсутствие  в  ответе  Общества  от  11.03.2012  №  409  даты  21.06.2011 расценено  УФАС по Калужской  области  как  предоставление  недостоверных сведений  о  периодах  работы базовых станций в д. Марьино Жуковского района Калужской области.

Факт предоставления недостоверных сведений подтверждается вышеуказанными письмами, а также протоколом об административном правонарушении от  22.05.2012  по  делу №  05-10а/2012. 

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все  зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия Обществом всех зависящих от него мер по предупреждению совершения административного правонарушения, а также доказательств наличия объективных препятствий для соблюдения требований антимонопольного законодательства, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется, что свидетельствует о наличии в действиях заявителя вины в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» состава административного правонарушения, ответственность за  которое  предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ.

   Кроме того, в данном случае суд первой инстанции, оценив в порядке ст. 71                     АПК РФ совокупность представленных доказательств, учитывая конкретные обстоятельства дела и приняв во внимание характер охраняемых государством общественных отношений, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным (ст. 2.9 КоАП РФ), назначив Обществу минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 5 ст. 19.8 КоАП.

Довод апелляционной жалобы о том, что при вынесении оспариваемого постановления Калужским УФАС России не установлен состав вменяемого обществу административного правонарушения, не может быть принят во внимание судом.

В обоснование своей позиции Общество указывает на то, что Управление, запрашивая информацию, нечетко и неоднозначно сформулировало интересующий его вопрос, что повлекло расхождение в информации, предоставленной заявителем и                        ФГУП «РЧЦ ЦФО».

По мнению Общества, у него была запрошена информация о работе базовых станций в тестовом режиме, в то время как у ФГУП «РЧЦ ЦФО» была запрошена информация о периодах работы базовой станции (без указания на «тестовый режим»).  

Между тем, как усматривается из абзаца 7 определения об отложении  рассмотрения дела № 04-102/2011 от 15.02.2012, административным органом у Общества как раз и запрошены сведения об иных периодах работы базовых станций, кроме двух периодов работы в тестовом режиме, при этом на ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» возложена обязанность обосновать возможность работы базовых станций в другие периоды.

Таким образом, Обществу была предоставлена возможность сообщить в ответе на определение о том, когда, в каких режимах и в каком периоде работали базовые станции в                             д. Марьино Жуковского района Калужской области, указав в том числе и 21.06.2011, с пояснением факта и режима работы базовых станций.

Однако в ответе на запрос от 11.03.2012 № 409  ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» не было указано, что 21.06.2011 работа базовых станций в д. Марьино Жуковского района Калужской области осуществлялась без подключения к системе подвижной радиотелефонной связи, что вызывает сомнение, поскольку 09.06.2012 данные станции уже осуществляли работу с излучением (такой вывод следует из ответа Управления Роскомнадзора по Калужской области).

 Как указывает Общество в апелляционной жалобе, в ответе, полученном Управлением от ФГУП «РЧЦ ЦФО», указано на работу базовых станций, выявленную в ходе мероприятий радиоконтроля. По мнению Общества, в ходе мероприятий по радиоконтролю осуществляется измерение (регистрация) параметров излучений радиоэлектронных средств, что не подразумевает работу базовой станции в комплексе системы подвижной радиотелефонной связи (отсутствует возможность установления соединения), в том числе и в тестовом режиме. Таким образом, состояние базовой станции как «работа в тестовом режиме» и «излучение радиоэлектронного средства» не могут отождествляться, а следовательно, подвергаться сравнению.

Представитель антимонопольного органа указал, что такового понятия как «тестовый режим», не существует. Такая формулировка работы базовых станций прозвучала именно от представителя Общества в ходе рассмотрения дела по признакам нарушения ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При этом Общество под «тестовым режимом» понимает комплекс работ по проверке оборудования подсистемы базовых станций на соответствие техническим условиям, технической документации на оборудование базовых станций завода-изготовителя и требованиям нормативных правовых актов в области связи. 

В связи с этим оно не относит работу базовых станций в «тестовом режиме» к работе как таковой.            

Причем, употребляя такой термин, Общество не ссылается ни на одну норму права, позволяющую суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что фиксирование        ФГУП «РЧЦ ЦФО» излучения радиоэлектронного средства не может подтверждать факт работы базовой станции, хотя и в «тестовом режиме».

Ссылка Общества в обоснование своей позиции на имеющееся в материалах дела постановление Управления Роскомнадзора по Калужской области по делу об административном правонарушении в области связи от 05.07.2011 № 72 (т. 1, л. 31-32), согласно которому факт эксплуатации базовой станции в д. Марьино Жуковского района Калужской области 21.06.2011 установлен, но несмотря на это обстоятельство спорная дата не нашла своего отражения в сведениях, представленных названным органом, отклоняется апелляционной коллегией в силу следующего.

Действительно, как следует из вышеназванного постановления, в ходе проведения контрольных мероприятий в период с 01.06.2011 по 16.06.2011 Управлением Роскомнадзора по Калужской области на территории Калужской области зафиксировано использование (эксплуатация)  радиоэлектронного средства – базовой станции сети подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM  – 900/1800 (БС-4037, тип и заводской номер не известны, LAC 9200, CI 4037) на радиоканале с центральной частотой 1877,2 МГц. Филиалом ФГУП РЧЦ ЦФО при проведении внепланового мероприятия по радиоконтролю 21.06.2011 также зафиксирован факт эксплуатации указанного радиоэлектронного средства и определен адрес его установки: 54? 56` 22? с. ш. 36? 45` 24? в. д.

Таким образом, их указанного следует, что как Управлением Роскомнадзора по Калужской области, так и филиалом ФГУП «РЧЦ ЦФО» зафиксировано использование радиоэлектронного средства – базовой станции сети подвижной радиотелефонной связи, соответственно, с 01.06.2011 по 16.06.2011 и  21.06.2011.  

Из письма же Управления Роскомнадзора по Калужской области  № ВФ-2/0703/40              усматривается, что соответствующие сведения о регистрации работы базовых станций даны им только в отношении фактов, выявленных самим Управлением Роскомнадзора по Калужской области. Причем в письме указано, что постоянного контроля за работой с излучением каждого конкретного РЭС Управление Роскомнадзора по Калужской области не осуществляет                     (т. 1, л. 30).  

При этом необходимо отметить, что в постановлении от 05.07.2011, указываемом Обществом в обоснование своей позиции, перечисленными организациями зафиксирован именно факт использования (эксплуатации) спорного радиоэлектронного средства в спорные периоды, что противоречит позиции подателя жалобы.

Исходя  из  совокупности и  взаимосвязи  указанных  в  определении  вопросов,    суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что как определение административного органа от 15.02.2012, так и письма, направленные в адрес Управлением Роскомнадзора по Калужской области и ФГУП «РЧЦ ЦФО», содержат четкое формулирование испрашиваемых сведений.

Таким образом, в действиях ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» установлено событие административного правонарушения.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы о допущенных Управлением нарушениях порядка привлечения Общества к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении был составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя.

   Аргументируя свою позицию, заявитель ссылается на то, что полномочия единоличного исполнительного органа ЗАО «Смоленская Сотовая Связь переданы управляющей организации – «Теле2 Россия Интернэшнл Селлуар Б.В.» и на момент составления протокола лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица управляющей компании, являлся Страшнов Д.Е. Однако данное лицо о составлении протокола не уведомлялось.

 В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

   Согласно статье 28.2 КоАП РФ  протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

 Частью  1 статьи 25.1 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться с материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

В силу части 1 статьи 25.4 названного Кодекса защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

            Из материалов дела следует, что 12.05.2011 в адрес ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» (г. Смоленск, ул. Октябрьской революции, д. 13)  административным органом направлено письмо № 1945/05, согласно которому законному представителю Общества предложено прибыть для составления административного протокола в 15 час 22.05.2012 (т. 1, л. 121). Одновременно с уведомлением, направленным по почте, по телефону, отраженному на фирменных бланках Общества и принадлежащему ЗАО «Смоленская Сотовая Связь» (9 8 4812 402247), что не опровергнуто Обществом, административный орган направил факсовое сообщение, о чем имеется соответствующий отчет. Отчет был принят Обществом 12.05.2012 в 11 час 56 мин (т. 1, л. 121 а).   Подобное извещение  направлено и в адрес Калужского филиала за № 1946/05 (т. 1, л. 120).       

   В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 (в редакции от 20.11.2008) «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

 Согласно пункту 24.1 этого же постановления   при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

             Из правовой позиции, изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 27.09.2011 № 5522/11, следует, что КоАП РФ не содержит положения о том, что юридическое лицо может считаться извещенным при уведомлении лишь непосредственно его законного представителя.

Федеральным законом № 404-ФЗ глава 25 КоАП РФ дополнена ст. 25.15, вступившей в законную силу с 07.01.2012, регулирующей извещение лиц, участвующих в производстве по делу об административном правонарушении. Согласно части 1 названной статьи лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении,