Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2012 по делу n А23-2560/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

не являющегося в силу части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законным представителем юридического лица.

При этом доказательств извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении самого Общества и его законного представителя административным органом не представлено.

Следовательно, Управлением не было принято всех возможных мер для  надлежащего  уведомления  лица, привлекаемого к административной ответственности, и соблюдения его прав на защиту, предусмотренных КоАП РФ.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении процедуры привлечения лица  к административной ответственности,  поскольку лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено  предоставленных ему гарантий защиты прав и не имело возможности воспользоваться своими процессуальными правами. 

Установленный законом  порядок применения  административного взыскания является обязательным  для  органов  и  должностных  лиц, рассматривающих  дело об  административном  правонарушении  и применяющих  взыскание.  Несоблюдение  этого  порядка  свидетельствует  о том, что взыскание применено незаконно.

Учитывая вышесказанное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Довод апелляционной жалобы со ссылкой на ч. 2 ст. 211 АПК РФ о том, что при принятии решения о признании незаконным и отмене оспариваемого административного постановления должно быть прекращено производство об административном правонарушении, отклоняется судом, как основанный на неправильном толковании норм материального права.

   Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

            В соответствии с п. 11  постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 суду необходимо исходить из того, что после принятия им решения об отказе в привлечении к ответственности либо о признании незаконным и об отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным статьями 2.9 и 24.5 КоАП РФ, в силу статьи 29.9 КоАП является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.).

Перечень обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, установлен статьей 24.5 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) отсутствие события административного правонарушения;

2) отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действии (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности, или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие);

3) действия лица в состоянии крайней необходимости;

4) издание акта амнистии, если такой акт устраняет применение административного наказания;

5) отмена закона, установившего административную ответственность;

6) истечение сроков давности привлечения к административной ответственности;

7) наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела;

8) смерть физического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

При этом указанный перечень является исчерпывающим и расширенному толкованию не подлежит.

   Судом первой инстанции обстоятельства наличия или отсутствия в настоящем деле какого-либо из вышеперечисленных обстоятельств не устанавливались.

   С учетом этого судом апелляционной инстанции принимается во внимание довод Общества, изложенный им в ходатайстве  о приобщении к делу дополнительных доказательств, о неустановлении судом первой инстанции всех обстоятельств, имеющих значение для дела.

   Действительно, согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

            Таким образом, суд первой инстанции последовательно должен выяснить все вышеуказанные обстоятельства для того, чтобы в последующем предотвратить неправомерное дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу.

   В то же время допущенное судом первой инстанции процессуальное нарушение не может являться основанием к отмене судебного акта, поскольку может быть устранено судом апелляционной инстанции.

   В силу части 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

   Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции.

   Из пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Из смысла названной нормы следует, что конкурирующие фирмы обязаны вести самостоятельную независимую борьбу за получение контракта на торгах, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе должны пресекаться.

   Одним из признаков ограничения конкуренции является отказ хозяйствующего субъекта от самостоятельных действий в пользу групповых (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

           В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

  В силу пункта 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: 1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; 2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

  Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, заинтересованность каждого из участников в заключении соглашения (совершении согласованных действий), а также наступление или возможность наступления последствий в виде снижения или поддержания цен на торгах.

  Согласованные действия хозяйствующих субъектов с целью недопущения снижения цены является нарушением требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным  законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или  осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

   При этом, усматривая в действиях участников размещения заказа нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган должен доказать, что эти действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, не только поименовать эти действия как модель поведения, но и установить причинную связь между этими действиями и конечным результатом, являлся ли данный результат следствием этих действий, при том, что отношения по размещению заказа носят публичный, открытый характер.

 Указание лишь на совершение каких-либо действий, без их взаимосвязи и причинной связи с конечным результатом, недостаточно для квалификации действий участников как нарушения антимонопольного законодательства.

Как усматривается из материалов дела, 28.04.2010  на официальном сайте в сети Интернет http://omz.kaluga-goy.ru/ размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по укладке тротуарной плитки материалами заказчика на территории городского округа «Город Калуга» по 3 лотам для управления городского хозяйства города Калуги (реестровый номер торгов № А078/10).

На участие в указанном аукционе были поданы заявки от следующих участников размещения заказа: ЗАО «Роскоммуникация» по лотам № 1-3, ООО «Строй-Плюс» по лотам № 1 и № 2, ООО «ЛандшафтДизайн» по лотам № 1 и № 2.

При этом в своих заявках данные организации подтвердили намерение выполнить работы, предусмотренные документацией об аукционе.

 По результатам рассмотрения заявок единой комиссией принято решение допустить к дальнейшему участию в аукционе и признать участниками аукциона всех участников, что подтверждается протоколом от 21.05.2010 № А072/10-1.

Проведение аукциона было назначено на 26.05.2010.

В соответствии с протоколом аукциона от 26.05.2010 № А072/10-2 в открытом аукционе приняли участие: ООО «Строй-Плюс» и ООО «ЛандшафтДизайн».                                   ЗАО «Роскоммуникация» на аукцион не прибыло и не зарегистрировалось.

Из анализа указанного аукциона следует, что по лоту № 1 поступило только одно предложение по снижению начальной максимальной цены контракта на 0,5 % от                        ООО  «Строй-Плюс», т.е. второй участник аукциона по лоту № 1 ООО «ЛандшафтДизайн» при его проведении вел себя пассивно. Между тем при проведении аукциона по лоту № 2 единственное предложение по снижению начальной максимальной цены контракта на     0,5 % поступило уже от ООО «ЛандшафтДизайн». В данном же случае пассивное поведение наблюдалось в действиях ООО «Строй-Плюс».

Таким образом, при проведении аукциона по лотам № 1 и № 2 ООО «Строй-Плюс» и ООО «ЛандшафтДизайн» своими действиями фактически разделили указанные лоты между собой.

На основании протокола аукциона от 26.05.2010 № А072/10-2 муниципальным заказчиком – Управлением городского хозяйства г. Калуга были заключены муниципальные контракты от 11.06.2010 № 04/03-182 с ООО «ЛандшафтДизайн» и от 11.06.2010 № 04/03-183 с ООО «Строй-Плюс» по максимально возможным ценам в случае участия  в аукционе двух или более участников.

Анализ представленных документов свидетельствует о том, что фактически действия участников аукциона создали ситуацию, при которой заказчик был вынужден заключить контракты без конкурентной борьбы и по максимальной (начальной) цене.

При этом достаточных доказательств,