Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2012 по делу n  А23-376/10Г-19-19. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

оплаты на суд возлагается  обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результатов работ.

В силу п.2 ст.717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Условиями Договора (раздел 7) установлена обязанность о направлении уведомления о прекращении договора заказчиком за один месяц.

Письмом № 01-35/076 от 15.05.2008 (т.8 л.д.19) ответчик, ссылаясь на свое право вести подсчет объемов работ и учет фактической стоимости материалов по своему усмотрению, предложил истцу при несогласии с системой подсчета и требований заказчика еще раз рассмотреть договор и в случае несогласия с условиями ответчика   прекратить работы на объекте.

Ответчик в мае – июне 2008 неоднократно отправлял в адрес истца  письма с требованием устранить недостатки выполненных работ, передать исполнительную документацию  и подписать дополнительное соглашение о порядке расчетов – удержании  ответчиком части оплаты до передачи им квартир застройщикам.

Письмом от 11.06.2008  истец сообщил ответчику о том, что с июня месяца монолитные участки МУ23 и МУ24 ответчик будет выполнять своими силами, акты КС-2 за май не будут рассматриваться до представления исполнительской документации.

Судом апелляционной инстанции  выяснялся вопрос  о составляющих работ  по  монолитным участкам МУ23, МУ24. Установлено  что данные работы  заключаются в монтаже монолитных перекрытий лоджий.

В связи с изложенным суд области правильно оценил данное письмо как указывающее только на один вид работ, который ответчик решил выполнять самостоятельно, а не все общестроительные работы, выполняемые  истцом.

Письмом    от    10.07.2008       ответчик указал    на    имевшие    ранее обращения к истцу

30.04.3008, 15.05.2008, 03.06.2008 о сдаче исполнительской документации, устранении недостатков и сдаче выполненных работ под отделку и невыполнении данных требований, вторично предложив истцу подписать дополнительное     соглашение        к     договору     о     порядке     расчетов - удержании ответчиком части оплаты до передачи им квартир застройщикам.

Также в указанном письме от 10.07.2008 содержится предложение ответчика при подписании актов выполненных работ за май-июнь месяцы подписать акт № 1 от 10.07.2008 и сдать работы под отделку.

Из указанного письма суд области сделал правильный вывод, что акты выполненных работ за май были подписаны не ранее июля 2008 года, а истцу предлагалось также представить акты выполненных  работ за июль месяц. В данном письме ответчик предложил истцу подписать акт от 10.07.2008, тем самым подтверждая выполнение подрядчиком работ на объекте  в июле 2008.

Оценивая      письма  ответчика, в том числе от 10.07.2008   которыми ответчик дважды предлагал      заключить      истцу      дополнительное соглашение к договору по определению порядка расчетов, что исходя из положений статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможно осуществить по отношению к прекращенному договору, суд области правильно указал, что намерения ответчика изменить или дополнить существующий договор в части порядка оплаты по нему работ истцу могли  быть реализованы только в отношении действующего договора.

Суд области исходя из буквального толкования  письма ответчика от 15.05.2008 №01-35/076 правильно указал, что данное письмо не может  быть расценено как реализация ответчиком права на односторонний отказ от выполнения договора.

Претензия истца ответчику на сумму 4 057 019 руб.34коп.  с указанием в ней об отказе ответчика от договора 14.05.2008, также не является сама по себе доказательством реализации ответчиком 14.05.2008 права на односторонний отказ от договора. Такое волеизъявление по смыслу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации является односторонним действием заказчика и, следовательно, должно исходить от самого ответчика.

Таким образом, судом области дана правильная оценка переписке сторон, с учетом обстоятельств дела, в том, что ответчик не представил  доказательств реализации права на односторонний  отказ от договора до 17.07.2008.

Согласно пояснением истца доступ его рабочих на объект был прекращен с середины июля, с указанного времени истец перестал выполнять работы на объекте, что также подтверждается в сопоставлении с данными о записи в журнале работ истца  по 3 этажу вплоть до 18.07.2008 с указанием о прекращении работ по инициативе заказчика. После данной записи в журнале работ ответчиком начинаются записи по производству работ на 4 этаже.

Письмом от 17.07.2008 ответчик предложил истцу направить представителя для приемки работ 21.07.2008  в 10.30  с целью для передачи выполненных работ заказчику.

С учетом вышеизложенного, по смыслу норм части 3 статьи 451, статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел  к правильному выводу об отказе ответчика от договора только письмом от 17.07.2008.

В связи с чем, на ответчике в силу пункта 2 статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации лежит обязанность по оплате подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Из материалов дела следует, что дом являвшийся  предметом договора подряда, введен в эксплуатацию, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 03.08.2009, актом приемки законченного строительством объекта от 22.07.2009 с указанием истца в качестве единственного лица, выполнявшего общестроительные работы, а также ссылкой на наличие проектно-сметной документации, актом проверки № 286 от 20.07.2009, заключением о соответствии построенного объекта нормам и правилам от 31.07.2009 .

           Таким        образом,     ответчик         воспользовался       созданным       истцом       для     него результатом работ.

Согласно части 1стаьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодными для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поименованные выше претензии ответчика к истцу об устранении недостатков выполненных работ не содержат перечень конкретных недостатков с указанием их объема.

Суд области правильно  оценил сводный       акт       по       возмещению      дополнительных       затрат   за некачественное  выполнение работ на сумму 1 109 052 руб. 20коп. с поименованными в нем документами как  не являющийся  относимым и допустимым доказательством некачественности выполненных работ, поскольку данный акт составлен ответчиком в одностороннем порядке и со стороны истца по нему имеются возражения.

От проведения по делу повторной экспертизы ответчик в суде первой инстанции  отказался.

В связи с изложенным суд области рассмотрел данный спор по имеющимся в деле доказательствам с учетом экспертных исследований от 08.12.2010 и 24.09.2011.

Из заключения эксперта от 08.12.2010  следует, что учитывая косвенные (неявные) и явные признаки отличия качества работ, примененных строительных материалов и изделий, эксперты установили, что кирпичную кладку наружных стен в уровне 3-го этажа секций 1 и 3 жилого дома расположенного по адресу: г. Белоусов Калужской области, д. N 97/1 по ул. Московская, монолитные плиты перекрытия балконов и лоджий до отм. +8.92 м и объемы работ выше этой отметки делали разные бригады. Данный вывод подтвержден экспертами и в заключении от 24.03.2011.

Данный вывод экспертиз согласовывается с позицией истца о том, что работы на 1,2 и 3 этажах в секциях выполнены им, а с 4 –го этажа переданы ответчику.

Кроме того, выполнение истцом работ по 3 – му этажу в июле 2008  подтверждается актом проверки  объемов работ по 3 – му этажу  от 15.07.2008  подписанному ответчиком.

В экспертизе от 24.03.2011 экспертами был определен проектный объем кладки наружных стен с учетом объема приходящегося на утеплитель внутри них по 3 этажу, и составил 233,72 куб.м.

Из экспертного заключения от 08.12.2010 усматривается, что экспертами был определен    предъявленный истцом ответчику в актах за период с декабря 2007 по  май  2008  года объем работ,     в  т.ч.  по  кладке наружных  стен-  404  куб.м куда вошел также объем нулевого цикла.

Согласно составленной в конце мая-начале июня 2008 года с участием представителя истца и ответчика ведомости подсчета объемов по кладке, объемы по которой ответчиком не оспариваются, объем кладки составляет с учетом пилонов по 1 и 2 этажу 369,95 куб.м (95,25+,91,12+ 70,47+63,63+11,21+11,21+13,53+13,53) . При этом как указано в данной ведомости подсчет объемов в. ведомости выполнен без учета объемов в кладке перемычек и утеплителя, что ответчиком также не оспаривается.

Из пояснений представителей истца следует, что объемы в актах за период с декабря 2007 по май 2008 года по кладке наружных стен составлены без учета объемов, приходящихся на объем внутри кладки утеплителя и объемов на перемычки.

Судом области сопоставлены объем кладки -  341 куб.м по подписанным двусторонним актам за период с декабря 2007 по май 2008 года по кладке наружных стен 1 и 2 этажа и данных двусторонней ведомости в 369,95куб.м, составленной без учета объема кладки приходящегося на утеплитель и перемычки. Из данного сравнительного анализа суд области пришел к правильному выводу об обоснованности экспертного заключения от 24.03.2011  о наличии неучтенных объемов работ, приходящихся на кладку наружных стен 1 и 2 этажа, выполненных истцом по состоянию на май 2008 года.

Следовательно, доводы ответчика о необходимости исключения данных объемов и их стоимости в сумме 919 709,61 руб.  из стоимости выполненных истцом на объекте работ   несостоятельны.

Данный вывод суда подтверждается расчетами самого ответчика предъявленных истцом в актах за период с декабря 2007 по май 2008 года объемов работ  в сравнении  с проектными данными и их недостаче до проектных (т.7 л.д.57).

Суд, оценив экспертные заключения от 21.12.2010 и от 24.03.2011, в совокупности с журналами производства работ истца и ответчика, обоснованно согласился с выводом экспертов о том, что истец выполнил общестроительные работы по монтажу 2-й и 3-й секции 9 этажного 90-то квартирного жилого дома по адресу: г. Белоусово, ул. Московская, д. 97/1 до уровня 4-го этажа (или до перекрытий 3 этажа плитами, являющихся полом для 4 этажа и потолком для 3 этажа).

Судебная коллегия соглашается с судом области, установившим необходимость   в актах за июль вычета 458 490 руб. 50коп., в связи с изменением примененного при расчетах коэффициента с 6,34 на 5,43. Стоимость указанных в них работ с учетом коэффициента 5,43 составляет в общей сложности 2 735 828руб.

Истцом в уточнении от 14.06.2012 данная сумма в размере 458 490 руб. 50коп. исключена.

Представленные истцом акты на скрытые работы совпадают с данными журнала производства работ истца, что подтверждается заключением эксперта и представленным        истцом      сопоставительным       анализом       актов    КС-2     за      июль      с данными журнала работ истца. Из них также усматривается, что данные работы были выполнены в основном в июне-июле 2008 года и в незначительной части в апреле и мае 2008 года.

Тогда как представленные ответчиком акты на скрытые работы, в т.ч. с указанием о выполнении ответчиком кладки 3 этажа, судом оцениваются критически ввиду несовпадения с данными журнала работ ответчика и выводами экспертиз. Кроме того судом области установлено, что составленные ответчиком акты скрытых работ датированные маем – июнем 2008 подписаны сотрудником ответчика Никитиным, принятым на работу в июле 2008 года. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается. В связи с изложенным  данные акты скрытых работ не могут быть приняты в качестве доказательств выполнения указанных в них работ ответчиком.

Экспертами при проведении экспертизы 24.03.2011 были установлены выполненные истцом в целом на объекте работы, определялись виды выполненных работ как и в предшествующей экспертизе для ответа на вопрос о том, кто выполнил работы по 3 этажу.

Заключением экспертов от 08.12.2010 подтвержден факт выполнения истцом работ, указанных в спорных актах за июль 2008 года. Данный вывод подтвержден и экспертизой от 24.03.2011.

В ходе проведения экспертизы от 24.03.2011, определявшей общий объем и стоимость выполненных работ экспертами был установлен факт занижения истцом объемов выполненных работ и их выполнение истцом до момента оставления объекта 14.07.2011.

В   таблице       на   стр. 10   экспертного   заключения       от   24.03.2011   (т.7   л.д.11) экспертами     был     определен     объем     работ,     выполненных     истцом     по     3     этажу, применительно к виду работы с указанием на занижение объемов истцом в актах за июль 2008 года, а в отдельных случаях на завышение объема работ.

В итоге определенная экспертами сумма занижения стоимости выполненных истцом по 3 этажу работ составила 1 436 919 руб. 28коп. с учетом их стоимости по калькуляциям и исключением экспертами объемов и стоимости превышения.

Из пояснений экспертов     по  таблице     на  стр.10 экспертного заключения     от 24.03.2011 следует, что при исчислении объема кладки наружных стен объем кладки рассчитан с учетом объема утеплителя в ней.

В связи с чем, экспертами был исключен из таблицы  объем кладки, приходящийся на утеплитель по 3 этажу 45,87 куб.м и стоимость неучтенных объемов работ по всем актам составила 993 420 руб.

Заявленные ответчиком возражения в отношении включения экспертами в стоимость работ 1 436 919 руб. 28коп. – занижение стоимости работ по третьему этажу       (2,3    подъезд)    судом области правильно отклонены,    поскольку    материалами    дела подтвержден факт выполнения работ ответчиком по кладке стен третьего этажа до плит перекрытия, экспертами в таблице  установлен общий объем соответствующей работы по данным плана 3 этажа и установлена