Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 по делу n А09-9627/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                       Дело №  А09-9627/2012

Резолютивная часть постановления объявлена       13.11.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме        20.11.2012.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  судьи Каструба М.В., судей  Заикиной Н.В., Рыжовой Е.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем Антоновой А.В., рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО «Центр Новых Технологий» на решения Арбитражного суда Брянской области от 11.07.2012 по делу № А09-9627/2011 (судья Дюбо Ю.И.), принятое по иску ООО «Центр Новых Технологий» (ОГРН: 1073253000050, ИНН: 3253003375) к ООО «РСК» (ОГРН: 1066726016862, ИНН: 6726012014) о третье лицо: МКУП «Служба по капитальному строительству и ремонту объектов Унечского район» о взыскании 797 639 руб. 60 коп., при участии представителей (до перерыва 08.11 2012) от истца -   Добросердов А.В. (доверенность от 23.01.2012), от ответчика -  Шарыгина С.И.  (доверенность от 19.09.2012),  от третьего лица, не явился извещен надлежащим образом; (после перерыва 13.11.2012 до 12 час. 00 мин.) от истца - Добросердов А.В. (доверенность от 23.01.2012), от ответчика и третьего лица не явились, извещены надлежащим образом; (после перерыва  13.11.2012 до 17 час. 30 мин) в отсутствии лиц участвующих в деле, установил следующее.

ООО «Центр Новых Технологий» обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к ООО «РСК» о взыскании 797 636,60 руб.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  истец уточнил исковые требования, и  просил взыскать 762 848,30 руб.,  которая состоит из суммы основного долга в размере 662 300,29 руб., пени по неисполнению обязательств по договору в размере 27 154,31 руб. и суммы прямого убытка истца в размере 73 393,70 руб. Уточнение исковых требований принято  судом.

К участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МКУП «Служба по капитальному строительству и ремонту объектов Унечского района».

Решением суда от 11 июля 2012 года  исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с Общества с ограниченной ответственностью «РСК» в пользу Общества с ограниченной ответственностью ООО «Центр Новых Технологий» 489 010,60 руб. долга, а также 104 957,01 руб. судебных расходов. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом Общество с ограниченной ответственностью  «Центр Новых Технологий» (истец) обратилось с жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение  в части отказа в удовлетворении исковых требований по стоимости работ по демонтажу  и транспортировке фундаментных блоков отменить и принять по делу новый судебный акт о взыскании  стоимости выполненных работ  в сумме 630 604,30 руб. с учетом  стоимости демонтажа и перевозки фундаментных блоков. Ссылаясь на часть 1 статьи 111 Арбитражного кодекса Российской Федерации просит отменить решение суда в части пропорционального распределения судебных издержек и  возложить все судебные издержки в сумме 177 711,77 руб. на ответчика.

В обосновании своих доводов заявитель жалобы указывает,  что  работы по демонтажу и транспортировке фундаментных блоков были согласованны им с ответчиком  и фактически выполнены, о чем составлен и направлен ответчику акт  КС-2 от 30 октября 2011 на сумму 149 046 руб.   При проведении экспертизы экспертами не мог быть установлен факт выполнения указанных работ поскольку демонтаж объектов проходил в другом населенном пункте и поэтому стоимость данных работ не учтена в экспертизе.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, истец заявил отказ от апелляционной жалобы в части  возложения на ответчика всех  судебных издержек.

Заявленный ООО «Центр Новых Технологий» частичный отказ от апелляционной жалобы подписан уполномоченным лицом – Добросердовым А.В., действующим на основании доверенности от 23.01.2012, не нарушает права и законные интересы других лиц и не противоречит закону, в силу чего, в соответствии с частью 4 статьи 49 Кодекса принимается судом апелляционной инстанции.

В связи с принятием частичного отказа от апелляционной жалобы  производство по жалобе  в части требований о возложении судебных расходов в полном объеме на ответчика  подлежит прекращению.

Поскольку судебный акт первой инстанции не обжалуется заявителем жалобы в части отказа во  взыскании пени в сумме 27 154,31 руб., и убытков в сумме 73 393,70 руб., а также  в части взыскания 514 748 руб.,  решение суда первой инстанции  в этой части в силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации не является предметом оценки суда апелляционной инстанции.

В адрес суда апелляционной инстанции 13.11.2012 от представителя ООО «РСК» поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с занятостью своего представителя  в другом судебном заседании.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

ООО «РСК», будучи заблаговременно извещенным о времени и месте судебного заседания, имел возможность привлечь другого представителя либо воспользоваться услугами адвоката для представления интересов в суде апелляционной инстанции.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признал причину неявки заявителя в судебное заседание неуважительной и отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании  представителей сторон,  суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

12.07.2011 меду ООО «РСК»  (генподрядчик) и ООО «Центр Новых Технологий»  (подрядчик)  заключен договор строительного подряда № 19-к.

Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязуется выполнить работы по строительству одноквартирного жилого дома в н.п. Брянскустичи  Унечского  района Брянской области и передать их генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять их и оплатить обусловленную цену.

В пункте 2.1 договора стороны определили стоимость работ твердой ценой  в размере 215 804 руб.

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплата фактически выполненных работ производится на основании актов формы КС-2 и справок формы КС – 3, предоставляемых подрядчиком.

Стоимость выполненных работ, подлежащая оплате, в соответствии  с пунктом 2.3 Договора определяется как стоимость работ фактически выполненных подрядчиком за вычетом услуг генерального подряда в размере 5 (пяти) процентов. Базой для определения размера услуг генерального подряда служит сумма денежных средств, отраженных надлежащим образом в актах формы КС-2, и справках формы КС – 3 (пункт 2.4 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 Договора стороны определили сроки выполнения работ с 10 августа 2011 года  по 01 ноября 2011 года.

Как следует из обстоятельств дела и позиции сторон, смета  к договору сторонами не согласована  и не подписана. Вместе с тем, принимая во внимание, что подрядчик приступил к выполнению работ по договору и фактически выполнил часть работ, указанные работы использованы генподрядчиком как составляющая часть работ по объекту строительства, суд апелляционной инстанции считает что сторонами фактически предмет договора  был согласован.

Судом области установлено, что до исполнения обязательств по строительству объекта в полном объеме договор был расторгнут. Факт расторжения договора стороны подтвердили в суде апелляционной инстанции.

Как указывает ООО «Центр Новых Технологий»  до прекращения отношений между сторонами, им были выполнены работы на объекте  на сумму 662 300,29 руб.

Из условий  заключенного сторонами договора следует, что по  своей правовой природе он является договором строительного подряда и  регулируется нормами параграфов 1и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу  и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В суде первой инстанции ответчик оспорил факт заключения договора подряда, представленного истцом, указав на наличие первой страницы данного документа с иным содержанием.

Исследовав указанный довод ответчика суд области, пришел к правильному выводу  о том, что представленный истцом договор подряда является надлежащим доказательством по делу.

Как следует из материалов дела ООО «Центр Новых Технологий» направило в адрес ответчика акты выполненных работ на сумму 669 673,31 руб. ООО «РСК» акты выполненных работ не подписало и отказалось оплачивать указанные в них работы.

По ходатайству истца для решения вопроса о стоимости фактически выполненных  и качества выполненных работ судом была назначена экспертиза, которая поручена экспертам ООО «Независимая оценка» Вербицкому А.С., Улыбашевой З.А., Мисько О.И.

Из заключения экспертизы следует, что подрядчиком на объекте не все работы выполнены в полном объеме, и с надлежащим качеством. Вместе с тем, эксплуатация  жилого дома и сарая возможна, выявленные отклонения являются несущественными и не оказывают влияние на безопасную эксплуатацию объектов. Фактически подрядчиком выполнено работ на сумму 514 748 руб.

Будучи опрошенным в суде апелляционной  инстанции эксперт Мисько О.И. пояснил, что стоимость фундаментных блоков не отражена в экспертном исследовании, поскольку в акте ф. КС-2 подрядчик указал их нулевую стоимость. Стоимость работ по демонтажу и транспортировке фундаментных блоков не отражена в экспертном заключении, поскольку эксперты не имели информации о данных работах, объект демонтажа не был предметом осмотра и такой вопрос перед экспертами не ставился.

Фактически истец просит взыскать с ответчика стоимость работ по устройству фундамента в сумме 149 046 руб.  которые оформлены актом КС-2 от 30 октября 2011.

Как следует из пояснений истца и  акта КС-2 от30.10.2011в стоимость работ  по устройству фундамента входили работы по демонтажу  фундаментных блоков в н.п. Лыщичи Унечского района Брянской области и транспортировке их к месту строительства для использования в устройстве фундамента.

Из пояснений истца следует, что использование старых демонтированных фундаментных блоков  при строительстве был согласовано генподрядчиком. Генподрядчик отрицает факт согласования указанных работ.

Однако из приведенных в материалы дела пояснений  3-го лица по делу который в соответствии с муниципальным контрактом от 11.07.2011 являлось заказчиком строительства спорного объекта, следует, что им было согласовано с подрядчиком  ООО «РСК» (ответчик по делу) устройство фундамента на объекте с применением демонтированных фундаментных блоков  в н.п. Лыщичи  от разборки погреба принадлежащего ТнВ «Успех» .

В дело представлена справка ТнВ «Успех» в которой подтверждается  выполнение истцом в н.п. Лыщичи  на объекте ТнВ работ по демонтажу  фундаментных блоков.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что использование демонтированных в  н.п. Лыщичи  фундаментных блоков  для строительства объекта было согласовано с  муниципальным заказчиком, а также между истцом и ответчиком.

Доказательств выполнения работ по демонтажу фундаментных блоков  в н.п. Лыщичи  и их транспортировке к месту строительства иными организациями ответчик суде не представил.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что истцом  подтвержден факт выполнения им работ по демонтажу и транспортировке  фундаментных блоков  из  н.п. Лыщичи  к объекту строительства.

При таких обстоятельствах указанные работы не являются дополнительными поскольку  работы необходимые для устройства фундамента в принципе не могут являться дополнительными при строительстве жилого дома  и как согласованные в рамках строительства объекта подлежат оплате ответчиком.

В обоснование стоимости указанных работ истцом представлен  акт формы КС -2 от 30.06.2011. Из переписки сторон следует, что указанный акт формы КС-2   в числе других актов предоставлялся на подпись ответчику, однако последним подписан не был.

Истцом представлен акт  измерения  расстояния между  н.п. Брянскустичи  и н.п. Лыщичи с участием  сотрудника  ОГИБДД, согласно которому указанное расстояние составляет 7 км.

Истцом в материалы дела представлен  локальный сметный расчет  на демонтаж фундаментных блоков  составленный  по обращению истца экспертом ООО «Независимая экспертиза» Мисько О.Н., согласно которому стоимость данных работ составляет 149 046 руб. Ответчик возражений по данному сметному расчету не представил, ходатайство о проведении дополнительной экспертизы по определению стоимости  указанных работ не заявлял. В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции, учитывая, что указанный сметный  расчет произведен независимым специалистом, который участвовал  в качестве эксперта по данному делу, принимает указанный расчет в качестве доказательства стоимости выполненных истцом работ по демонтажу фундаментных блоков.

В связи с изложенным решение Арбитражного суда Брянской области подлежит отмене в части отказа во взыскании стоимости  работ по демонтажу и транспортировке фундаментных блоков, а исковое требование в этой части удовлетворению.

Таким образом с ответчика в пользу истца подлежит взысканию стоимость работ установленная