Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2012 по делу n    А68-4015/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула                                                                                                         Дело   №  А68-4015/12

Резолютивная часть  постановления объявлена 28.11..2012

Постановление изготовлено в полном объеме  29.11.2012

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дорошковой А.Г., судей Игнашиной Г.Д. и Тиминской О.А.,   при ведении протокола судебного заседания секретарем Коломиец В.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 31.08.2012  по делу № А68-4015/12 (судья  Косоухова С.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Бинго-Бум» (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1117746258574, ИНН 7718842599)  к  Межрайонной инспекции ФНС России № 9 по Тульской области  (г. Новомосковск Тульской области), при участии прокурора Тульской области,  о признании незаконными действий по проведению проверки, при участии от заявителя  –  Семеновой Т.Ю. (доверенность от 29.05.2012), от инспекции – Сторожевой О.А. (доверенность от 02.04.2012 № 04-09/03033),  от прокуратуры – Лазукиной О.Г. (удостоверение), Зубарева Е.С. (удостоверение), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью «Бинго-Бум» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконными действий Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Тульской области (далее – инспекция), выразившихся в вынесении распоряжения от 10.04.2012 № 1 о назначении внеплановой     выездной    проверки    ООО «Бинго-Бум»,  проведении внеплановой выездной проверки  и составлении акта проверки ООО «Бинго-Бум» от 18.04.2012  № 3.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 31.08.2012 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Не согласившись с судебным актом,  инспекция  подала апелляционную жалобу, в которой  просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом  норм материального и процессуального права.

На основании распоряжения руководителя от 10.04.2012 № 1 и письма прокуратуры Тульской области    от    21.03.2012    № 7/1-19-12  инспекция  в период с 10 апреля  по 18 апреля 2012 г.  провела внеплановую выездную проверку Общества по вопросам соблюдения законодательства о лотереях.

Осуществив осмотр помещения лотерейного клуба, расположенного по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Московская, д. 33, инспекция установила, что клуб состоит из двух отдельных помещений, в которых имеется лотерейное оборудование. При входе висит вывеска «ООО «ПСР», режим работы: с 09 час 00 мин до последнего участника лотереи.

В первом зале установлены 9 столов, на каждом из которых расположены три жидкокристаллических телевизора «Beng» с ТВ-модуляторами для сканирования информации с лотерейного билета. На стенах помещения размещены шесть жидкокристаллических телевизоова, вывешены образцы билетов всероссийской негосударственной лотереи «Бинго-Бум», основные правила проведения лотереи,  таблички с информацией о том, что оборудование является сертифицированным и носит информационный характер. В середине зала расположено помещение кассы. 

Во втором зале установлены 2 стола, на каждом из которых расположены телевизоры «Beng» с ТВ-модуляторами для сканирования информации с лотерейного билета.  На стенах помещения размещены 2 жидкокристаллических телевизора. 

На момент осмотра перечисленное оборудование находилось в рабочем состоянии, 4 посетителя принимали участие в розыгрыше лотерейных билетов. Для участия в розыгрыше лотереи «Бинго-Бум» в кассе необходимо приобрести лотерейный билет. Посетитель (участник) активирует купленный билет не позднее, чем за 30 секунд до начала розыгрыша, поднеся его к ТВ-модулятору, который находится на столе клиента и с помощью которого происходит сканирование информации (штрих кода) с лотерейного билета с последующим отображением его на экране телевизора (монитора).

Розыгрыш лотереи «Бинго-Бум» проводится в следующем порядке. Ведущая с экрана телевизора озвучивает номера выигрышных шаров, которые выкладываются из лототрона, установленного в студии «Бинго-ТВ», и одновременно эти номера отображаются на экране телевизора, находящегося на столе клиента. Продолжительность розыгрыша одного тиража составляет около 10 минут, после окончания розыгрыша  (в случае выигрыша) на экране телевизора отражается сумма выигрыша, который сразу можно получить в кассе лотерейного клуба  (до 300 000 руб.).

Как  указано  инспекцией  в  протоколе осмотра   помещений        от     10.04.2012 № 000036 и акте проверки от 18.04.2012 № 3, розыгрыши лотереи «Бинго-Бум» проводятся в прямом эфире  в режиме реального времени  по каналу спутникового телевидения «Бинго-ТВ» через спутниковую антенну  с оборудованием (ресивером). На экранах телевизоров, расположенных на стенах лотерейного клуба, бегущей строкой указывалось, что результаты розыгрыша лотереи «Бинго-Бум» публикуются на официальном сайте www.BINGO-BOOM.RU и подтверждаются тиражной комиссией. 

На экранах телевизоров в режиме реального времени транслируется работа лототрона, установленного в студии общества «Бинго-ТВ», используемого для замешивания и случайным образом выпадения выигрышных шаров с номерами,  а также отражается реальное время, дата, номер тиража и номер тура.  

По результатам проверки  Обществу вменено нарушение части 6 статьи 12.1 Федерального закона от 11.11.2003  № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ, Закон о лотереях), выразившееся в проведении более частых розыгрышей призового фонда тиражной лотереи (порядок проведения тиража – 1 раз в 12 часов согласно требованиям к лотерейному оборудованию). Также в нарушение части 3 статьи 8 Закона № 138-ФЗ  организатор лотереи по согласованию  с федеральным органом исполнительной власти, выдавшим разрешение на проведение лотереи, не дополнил условия лотереи другой, более полно раскрывающей технологию проведения лотереи информацией.  Кроме того, вопреки  пунктам 2.5, 8.1 условий  лотереи, предусматривающим  осуществление розыгрыша призового фонда и выплаты выигрышей в обычном режиме,   организатор лотереи проводит лотерею в прямом эфире в режиме реального времени, нарушая тем самым положения пункта 2 части 6 статьи 3 Закона № 138-ФЗ.

 Удовлетворив требования Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемая проверка проведена с нарушением порядка, предусмотренного Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и  индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ).

Изучив материалы дела, выслушав пояснения  представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

   Согласно части 1 статьи 14,   частей 1, 3 статьи 16, части 1 статьи   17    Закона   № 294-ФЗ   внеплановая  проверка проводится при наличии к тому законных оснований по распоряжению или приказу руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора)  с оформлением по ее результатам акта проверки установленной формы.

При этом подпунктом  23 пункта 4 статьи 1 Закона № 294-ФЗ  предусмотрено, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами.

 В частности,   правовые основы государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей,  регулируются Федеральным законом от 11.11.2003  № 138-ФЗ «О лотереях». К этим отношениям положения Закона № 294-ФЗ применяются с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 4 – 8 статьи 21 Закона о лотереях.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от  05.07.2004 № 338  (в редакции от 27.01.2011, действовавшей в момент проведения проверки) «О мерах  по реализации Федерального закона «О лотереях»  государственный надзор за проведением всероссийских лотерей  осуществляет  Федеральная налоговая служба и ее территориальные органы.

Согласно пункту 6 статьи 21 Федерального закона № 138-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки, в частности,  является  поступление в орган государственного надзора или орган муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти (должностных лиц органа государственного надзора или органа муниципального контроля), органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований (пп. 2).

 В этом случае  предварительное уведомление юридического  лица о проведении внеплановой выездной  проверки не допускается (ч. 8 ст. 21 Закона № 138-ФЗ).

Рассматриваемая проверка   назначена на основании   письма    прокуратуры Тульской области от 21.03.2012  № 7/1-19-12 (л. д.  44) и  согласована    с прокурором  г. Новомосковска Тульской области  (л. д. 59).

Суд апелляционной инстанции признал ошибочным вывод суда о том, что проверка деятельности организатора  лотерей не может быть назначена на основании обращения прокурора.

Прокурор  в пределах полномочий, предоставленных статьями 21, 22 Федерального закона от 17.01 1992 № 2202-1 (ред. от 21.11.2011) «О прокуратуре Российской Федерации», в силу которых прокурор при осуществлении надзора за исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором, вправе требовать от должностных лиц органов контроля выделения необходимых специалистов для выяснения возникших вопросов, а также проведения проверок по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Согласно положениям статьи 6 Закона о прокуратуре требования прокурора, вытекающие из его полномочий, подлежат безусловному исполнению. При этом в соответствии с положениями 54 Закона о прокуратуре содержащиеся в настоящем Законе наименования обозначают: прокурор – Генеральный прокурор Российской Федерации, его советники, старшие помощники, помощники и помощники по особым поручениям, заместители Генерального прокурора Российской Федерации, их помощники по особым поручениям,  заместители, старшие помощники и помощники Главного военного прокурора, все нижестоящие прокуроры, их заместители, помощники прокуроров по особым поручениям, старшие помощники и помощники прокуроров, старшие прокуроры и прокуроры управлений и отделов, действующие в пределах своей компетенции.

Вместе с тем, письмо от 21.03.2012  № 7/1-19-12,  подписанное в пределах своих полномочий начальником  управления по надзору за исполнением федерального законодательства прокуратуры Тульской области,  направлено  инспекции целью  проинформировать о результатах проверки исполнения обществом «Бинго-Бум» (организатор лотереи) законодательства о лотереях и не содержит  поручения  организовать повторную проверку этого же общества; не указывает конкретные причины для повторной проверки, конкретный объект   проверки. Данным письмом инспекции самой  предложено разработать и  принять необходимые меры, о чем сообщить в прокуратуру к 23.04.2012.

Поэтому в  конкретном случае указанное письмо прокуратуры  правомерно не расценено судом как основание для назначения внеплановой  выездной проверки в том смысле,  которое придается основанию проверки пунктом 2 части 6 статьи 21 Закона о лотереях.

Другие основания для назначения внеплановой проверки в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 21 Закона № 138-ФЗ, инспекция не привела.

  В нарушение положений части 16 статьи 10  Закона № 294-ФЗ  инспекция не уведомила проверяемое лицо о проведении проверки не менее чем за двадцать четыре часа до ее начала. Осмотр помещений лотерейного клуба  осуществлен в отсутствие законного представителя  общества «Бинго-Бум», не извещенного о проведении проверки. Распоряжение о проведении проверки предоставлено для ознакомления только сотрудникам  оператора.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Закона № 294-ФЗ проведение внеплановой проверки при отсутствии соответствующих оснований,  равно как нарушение требований в части срока уведомления о проведении внеплановой проверки,  являются грубыми нарушениями и влекут недействительность результатов проверки.

Результаты проверки, проведенные с грубыми нарушениями, подлежат отмене  вышестоящим органом  государственного контроля или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 12 Федерального закона № 294-ФЗ выездная проверка проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

 Согласно     выписке   из     Единого   государственного   реестра    юридических   лиц  от   02.06.2012  № 85937В/2012  Общество расположено по адресу:  г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора,   д.  154/3, оф. 6;  филиалов и представительств на территории Российской Федерации   не имеет.

Вместе с тем  проверка ООО «Бинго-Бум» осуществлялась по адресу: Тульская область, г. Новомосковск, ул. Московская, д. 33.  Доказательства осуществления деятельности по указанному адресу именно Обществом налоговый орган  не представил.

Проверкой установлено,   что   при   входе  в  клуб  висит  вывеска «ООО «ПСР», на момент проведения осмотра лотерейного клуба в помещении находился администратор по персоналу ООО «ПСР» Старостина Л.В., которая не имела доверенности на представление интересов ООО «Бинго-Бум».

 Условия проведения лотереи  «Бинго-Бум» утверждены организатором лотереи. Оператором (агентом) является  ООО «ПСР», заключившее с организатором  агентский договор от 01.08.2011 № 4 на право  проведения лотереи от его имени и по его поручению       с   использованием     помещения,   располагающегося     по        адресу:  г. Новомосковск Тульской области, ул. Московская, 33, гостиница «Октябрь».   В помещении, где проводилась проверка, ООО «Бинго-Бум»