Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2012 по делу n А09-3625/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке: пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований; оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Как следует из материалов дела, выручка от реализации имущества предприятия-должника, которым были обеспечены его обязательства по кредитным договорам, составила 730 603 731 руб. 85 коп. В соответствии с п. 4.1. статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) при реализации на территории Российской Федерации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации банкротами, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этого имущества с учетом налога.

При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждой операции по реализации указанного имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются покупатели указанного имущества и (или) имущественных прав, за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Указанные лица обязаны исчислить расчетным методом, удержать из выплачиваемых доходов и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Поскольку покупателем имущества ЗАО «Алексинское стекло» является юридическое лицо (ЗАО «Стратегия»), то налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению и уплате в бюджет суммы НДС является ЗАО «Стратегия».

В этой связи, НДС в конкурсную массу ЗАО «Алексинское стекло»  не включается и не подлежит учету при распределении средств, вырученных от реализации предмета залога  в порядке ст. 138 Закона о банкротстве.

По смыслу п. 4.1. статьи 161 НК РФ денежные средства в указанном размере подлежат возврату покупателю для последующей уплаты в бюджет.

В состав имущества, переданного в ипотеку ООО «Коллекторское агентство «Дебеториум» по кредитным договорам, входят, наряду с другими объектами,                           14 земельных участков и общежитие, общий размер денежных средств, полученный от реализации которых, составил 28 719 010 руб.

В силу п. п. 6 п. 2 ст. 146 НК РФ операции по реализации земельных участков не признаются объектом налогообложения по НДС.

 Согласно п.п. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации.

В этой связи размер НДС, подлежащий возврату покупателю из состава выручки от реализации имущества, предоставленного в залог по кредитным договорам, составил 107 067 160 руб. 96 коп. (730 603 731 руб. 85 коп. - 28 719 010 руб.) = 701 884 721 руб. 85 коп./118х18 = 107 067 160 руб. 96 коп.

В оставшейся части в размере 623 536 570 руб. 89 коп. выручка подлеало распределению в порядке ст. 138 Закона о банкротстве следующим образом: 80 %, что составляет  498 829 256 руб. 71 коп., подлежало перечислению залогодержателю, 15 %, что составляет 93 530 485 руб. 63 коп., подлежало направлению на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, 5 %, что составляет 31 176 828 руб. 54 коп., подлежало направлению на погашение судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

Судом области установлено, что выручка от реализации имущества предприятия-должника, которым были обеспечены его обязательства по договорам займа, составила 220 457 267 руб. 15 коп.

По ранее приведенным основаниям НДС, подлежащий возврату покупателю из состава выручки от реализации имущества, предоставленного в залог по договорам займа, составил 33 629 074 руб. 66 коп. 

В оставшейся части в размере 186 828 192 руб. 49 коп. выручка подлежало распределению в порядке ст. 138 Закона о банкротстве следующим образом: 70 %, что составляет 130 779 734 руб. 74 коп., подлежало перечислению залогодержателю, 20 %, что составляет 37 365 638 руб. 50 коп.,  подлежало направлению на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, 10 %, что составляет 18 682 819 руб. 25 коп., – подлежало направлению на погашение судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. 

Таким образом, общий размер денежных средств, подлежавших перечислению залогодержателю (80 % + 70 %), составил 629 608 991 руб. 45 коп., подлежащих направлению на погашение требований кредиторов 1 и 2 очередей – 130 896 124 руб. 13 коп., подлежащих направлению на погашение судебных расходов по делу о банкротстве – 49 859 647 руб. 79 коп.

Из материалов дела следует, что ООО «Коллекторское агентство «Дебеториум» в счет погашения задолженности, включенной в реестр требований кредиторов, перечислены денежные средства на общую сумму 782 349 414 руб. 25 коп.

Рассмотрев обоснованность перечисления в пользу залогодержателя денежных средств в размере 152 740 422 руб. 80 коп., превышающем сумму 80 и 70 процентов выручки от реализации предмета залога, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с абз. 7 п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 23.07.2009, если требования первой и второй очереди отсутствуют или полностью погашены (в том числе за счет выручки от реализации незаложенного имущества), оставшаяся от 20 (15) процентов часть суммы на специальном банковском счете используется на погашение оставшихся неудовлетворенными требований залогового кредитора в соответствии с пунктом 2.1 статьи 138 Закона о банкротстве, далее – на погашение текущих платежей и затем – на расчеты с кредиторами третьей очереди в общем порядке.

Поскольку кредиторов первой и второй очереди на момент распределения выручки  установлено не было (в том числе текущих), 130 896 124 руб. 13 коп. (20 % + 15 %) подлежало перечислению залогодержателю.

В этой связи в указанной части действия конкурсного управляющего по перечислению денежных средств в указанном размере в пользу залогодержателя признаются судом обоснованными.

Остаток переплаты составил 21 844 298 руб. 67 коп. (152 740 422 руб. 80 коп. – 130 896 124 руб. 13 коп. = 21 844 298 руб. 67 коп.)

В соответствии с абз. 2 п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 58 от 23.07.2009 остальные средства (10 % и 5 %) направляются на погашение названных в законе видов текущих платежей – судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. Судам необходимо учитывать, что в число судебных расходов в соответствии с пунктом 1 статьи 59 Закона о банкротстве включаются также расходы на опубликование сведений в порядке, установленном статьей 28 Закона о банкротстве. По смыслу Закона к этой категории текущих платежей относятся также расходы, связанные с

продажей заложенного имущества (оплата издержек и вознаграждения организатора торгов и т.п.)

Как указывалось ранее, общая сумма денежных средств, подлежащих направлению на погашение судебных расходов по делу о банкротстве (5 % + 10 %) составила                           49 859 647 руб. 79 коп.

Из материалов дела следует, что в счет погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражного управляющего и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей перечислено всего 27 815 349 руб. 14 коп., в том числе: 19 800 000 руб. – вознаграждение конкурсного управляющего (частичное погашение), 8 015 349 руб. 14 коп. – ООО «Экспертный независимый центр «АКСИ-ОЦЕНКА-КОНСАЛТИНГ» частичная оплата по агентскому договору от 17.10.2011 № 6 за организацию торгов.

Помимо указанного, до перечисления выручки, полученной от реализации предмета залога с основного на специальный счет должника, из данных средств в безакцептном  порядке были списаны денежные средства на общую сумму 198 149 руб.       99 коп. (комиссии банка, обязательные платежи).

Поскольку денежные средства в сумме 198 149 руб. 99 коп. были списаны без какого-либо распоряжения конкурсного управляющего ЗАО «Алексинское стекло», суд первой инстанции пришел к выводу, что в части списания денежных средств в указанной сумме, действия конкурсного управляющего не могут быть признаны незаконными. Аналогичная правовая позиция выработана в постановлении ФАС ЦФО от 16.02.2012 по делу № А09-551/2009.

Обосновывая правомерность перечисления денежных средств в оставшейся части в сумме 21 646 148 руб. 68 коп. из состава выручки, подлежащих направлению на погашение судебных расходов по делу о банкротстве (5 % + 10 %) в пользу залогодержателя, конкурсный управляющий ссылался на абз. 5 п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 58.

В соответствии с абз. 5 п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 58, если на погашение предусмотренных пунктом 1 статьи 138 Закона о банкротстве текущих требований ушло менее 10 процентов выручки от продажи предмета залога (в том числе по причине удовлетворения их за счет выручки от реализации незаложенного имущества), оставшаяся часть суммы используется на погашение иных текущих платежей, далее – на расчеты с кредиторами в общем порядке (включая требования кредиторов первой и второй очереди). При этом требования залогового кредитора в части, обеспеченной залогом, погашаются в приоритетном порядке перед остальными требованиями третьей очереди.

Конкурсный управляющий указывал, что поскольку на момент распределения денежных средств требования первой и второй очередей отсутствовали, срок выплаты по имеющимся расходам, связанным с проведением конкурсного производства (оказанные услуги по проведению финансового анализа, инвентаризации и оценке, иные услуги), не наступил, иные текущие обязательства у должника также отсутствовали, учитывая нецелесообразность возмещения всех судебных расходов только за счет средств, полученных от реализации имущества, обремененного залогом в пользу одного из кредиторов при наличии нереализованной конкурсной массы, рыночная стоимость которой составляет 46 802 287 руб., он посчитал возможным перечислить остаток неизрасходованных денежных средств из состава 5 и 10 процентов в пользу залогодержателя.

Отклоняя вышеприведенные доводы, суд области, исходил из того, что согласно отчету конкурсного управляющего должника по состоянию на 21.02.2012   по состоянию на указанную дату для обеспечения своей деятельности им были привлечены:               ООО «АудитЛэнд» (инвентаризация, анализ финансового состояния, анализ наличия признаков фиктивного, преднамеренного банкротства),  переговоры  по цене с которым  не завершены, юрист Желакович А.С. с заработной платой в размере 17 500 руб. ежемесячно (за 6 месяцев составит 105 000 руб.), ООО «АЛОС» - независимый оценщик, стоимость услуг 6 207 900 руб.,  ООО «Экспертный независимый центр «Акси-Оценка-Консалтинг»  – организатор торгов, стоимость услуг – 3 % от цены имущества передаваемого в собственность лица, с которым подлежит заключению договор купли-продажи на торгах, т.е. 28 531 829 руб. 97 коп. (951 060 999 руб. х 3 %).

Из отчета конкурсного управляющего об использовании денежных средств на указанную дату, следует, что вознаграждение (фиксированное) им не получалось.

В этой связи, на дату поступления денежных средств от реализации предмета залога (26.12.2011), имелась задолженность по оплате вознаграждения конкурсного управляющего за 6 месяцев (решение от 27.06.2011) в размере 180 000 руб. 

Помимо указанного конкурсным управляющим представлен расчет процентов по вознаграждению, исходя из процента погашения требований кредиторов должника, согласно которому размер процентов составляет 23 470 482 руб. 42 коп. 

Таким образом, общий размер судебных расходов по состоянию на 26.12.2011, о которых не мог не знать конкурсный управляющий и признанные последним, вне зависимости от наступления срока их оплаты и установления размера стоимости услуг, переговоры по которым не были завершены на указанную дату, составил 58 495 212 руб. 39 коп., при том, что общий размер денежных средств, которые подлежали направлению на погашение судебных расходов (5 % + 10 %) составил 49 859 647 руб. 79 коп.

Оценивая доказательства, представленные конкурсным управляющим в подтверждение того, что срок уплаты по ряду из указанных выше обязательств не наступил, суд первой инстанции установил следующее.

Соглашение от 25.12.2011 к трудовому договору № 5 от 31.07.2011, предусматривающее, что осуществление выплат, причитающихся работнику    (Желаковичу А.С.) в соответствии с трудовым договором, отложено до 11.01.2012, противоречит ст. 136 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой  заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.

В качестве подтверждения изменения сроков оплаты услуг оценщика, суду представлено дополнительное соглашение  от 31.11.2011, подписанное между  ЗАО «Алексинское стекло» (заказчик) и ООО «Аудитлэнд-Оценка и Сертификация» (оценщик), касающееся условий договора № 149/0711 от 15.08.2011, согласно которому вознаграждение оценщика подлежит выплате по требованию оценщика, с котором от может обратиться к заказчику не ранее чем с 15.01.2012.

Доказательств внесения изменений в агентский договор в части сроков оплаты услуг, подписанный с ООО «Экспертный независимый центр «Акси-Оценка-Консалтинг» (организатор торгов), в материалы дела не представлено, при этом сам договор не содержит условий о размере и порядке выплаты вознаграждения агенту.

Письмо указанной организации, содержащее согласие на отложение расчетов по оставшейся части вознаграждения, не может быть признано таким соглашением.

Более того, изменение сроков оплаты услуг, оказанных привлеченными лицами в ходе процедуры конкурсного производства, свидетельствует о