Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2013 по делу n А68-7455/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим правом собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере десятью процентами уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80 тысяч евро или эквивалентную сумму в рублях;            b) 15 процентов от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Как установлено выше, ОАО «Гурово-Бетон» при выплате иностранной компании процентов обязано было в силу наличия контролируемой задолженности применить правила, установленные пунктом 2 статьи 269 НК РФ, соответствующие положениям статей 9, 11, 24 Соглашения и пункта 5 Протокола к Соглашению.

Положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами в силу пункта 4 статьи 269 НК РФ подлежит переквалификации в дивиденды с последующей уплатой налога на доходы иностранных организаций на основании     статей 284, 309, 3410, 312 НК РФ.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что положительная разница между начисленными и предельными процентами составила                     34 340 019 рублей 32 копейки.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество обязано было удержать из этой суммы налог на доходы иностранных организаций по ставке 15 %  – 5 150 121 рубль и перечислить его в бюджет.

Поскольку ОАО «Гурово-Бетон» данную обязанность не выполнило, то суд первой инстанции обоснованно признал правомерным начисление налоговым органом обществу пени в сумме 1 116 269 рублей и привлечение к налоговой ответственности по            статье 123 НК РФ за неправомерное неудержание и неперечисление сумм налога на прибыль в виде штрафа в размере 500 156 рублей 80 копеек.

Признавая несостоятельным довод ОАО «Гурово-Бетон» о невозможности переквалификации процентов в дивиденды для целей применения Соглашения, суд первой инстанции обоснованно указал, что согласно статье 10 Соглашения к дивидендам относятся прочие доходы, которые по законодательству Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям. Пунктом же 4 статьи 269 НК РФ к дивидендам отнесена положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами при наличии контролируемой задолженности, которая в рассматриваемом случае имеет место.

Довод общества о том, что дивиденды не могут быть выплачены     «HeidelbergCement AG» (Германия), поскольку эта компания лишь косвенно владеет капиталом, обоснованно судом первой инстанции отклонен, поскольку, как правомерно отмечено судом, рассчитанные налоговым органом суммы в виде положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами не являются дивидендами, а лишь приравниваются к ним в целях налогообложения на основании                         пункта 4 статьи 269 НК РФ. Данные суммы фактически являются доходом той организации, которой они уплачиваются, и подлежат обложению налогом на прибыль. В связи с этим налог должен быть удержан за счет средств, выплаченных  «HeidelbergCement AG» (Германия).

            Довод апелляционной жалобы  о необоснованном начислении обществу пени и применении штрафных санкций в силу пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ, со ссылкой на письмо ФНС России от 14.09.2007 № ШС-6-18/716@, приказ ФНС России от 09.02.2011 № ММВ-7-7/147@, а также постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.04.2006 № 14163/05 и устойчивую судебную практику, апелляционной коллегией судей отклоняется.

  Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 111 Кодекса (нормы Кодекса приведены в редакции, действующей в спорный период) обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признается выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа). Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

  В соответствии с пунктом 8 статьи 78 Кодекса не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа). Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации.

 Вместе с тем, из письма ФНС России от 14.09.2007 № ШС-6-18/716@ и приказа ФНС России от 09.02.2011 № ММВ-7-7/147@ следует, что они адресованы для руководства не налогоплательщикам, а налоговым органам, в связи с чем они, исходя из положений подпункта 3 пункта 1 статьи 111 и пункта 8 статьи 78 НК РФ, не могут служить основанием для освобождения общества от ответственности по                      статье 123 НК РФ и от начисления пени по налогу на прибыль.

          Ссылку ОАО «Гурово-Бетон» в обоснование своей позиции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.04.2006                № 14163/05  суд апелляционной инстанции также признает  несостоятельной, поскольку в указанном деле имели место иные фактические обстоятельства и доначисление обществу налога на прибыль было произведено исходя из положений действующего в 2000 году (спорный налоговый период) Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2116-1 «О налоге на прибыль предприятий и организаций», а не Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, отменив принятые по делу судебные акты, направил дело на новое рассмотрение, указав суду на необходимость дать оценку возможности применения Соглашения об избежании двойного налогообложения. Вопрос о применении пункта 3 Протокола к Соглашению с учетом предусмотренных национальным законодательством правил тонкой капитализации в данном судебном акте не рассматривался.

  Указание общества в целях необходимости применения положений  подпункта 3 пункта 1 статьи 111, пункта 8 статьи 78 НК РФ на судебную практику (постановление окружных и апелляционных судов) является некорректным, поскольку  арбитражные суды не являются органами, уполномоченными давать разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно статье 127 Конституции Российской Федерации и пункту 2 статьи 13 Федерального Конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» только Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации предоставлено право осуществлять судебный надзор за деятельностью арбитражных судов и обеспечение единообразия в толковании и применении нижестоящими арбитражными судами норм материального и процессуального права.

Толкование норм права может осуществляться Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации как в связи с рассмотрением конкретного дела, так и в целях обеспечения единообразного их понимания и применения арбитражными судами – в отношении всех дел со схожими фактическими обстоятельствами на основе обобщенной практики их разрешения (пункт 4 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21.01.2010 № 1-П).

Вместе с тем в спорные налоговые периоды (2008–2010 годы) судебной практики на уровне Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам, рассматриваемым в рамках настоящего дела, не существовало.

Поскольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии достаточных правовых оснований для удовлетворения требования общества о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 8 по Тульской области от 29.03.2012 № 7А в части  доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 7 811 215 рублей, начислений пеней в сумме 1 732 238 рублей 28 копеек, привлечения к налоговой ответственности в размере 500 156 рублей 80 копеек, то и вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования ОАО «Гурово-Бетон» о признании недействительным требования инспекции от 28.06.2012 № 6543 в указанной части также является правильным.

  Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, отклоняются судом апелляционной инстанции, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции и не являющиеся основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части.

  Нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судебной коллегией не установлено.

           Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 19 ноября 2012 года по делу                               № А68-7455/12 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО «Гурово-Бетон» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                                      Н.В. Еремичева

Судьи                                                                                                                     О.А. Тиминская        

                                                                                                                                Е.Н. Тимашкова