Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2013 по делу n А09-7027/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

проведении по делу судебной экспертизы (том 32, л. д. 52 – 53).

В ходатайстве ответчик просит назначить по делу повторную комиссионную экспертизу действительной стоимости работ, поручив ее проведение экспертам общества с ограниченной ответственностью «Проект-Сервис» Левкович Н.Н. и Ульяновой Н.Л.

Поставить на разрешение экспертов следующие вопросы:

1. Какова действительная стоимость выполненных строительно-монтажных работ и использованных материалов, указанных в актах формы КС-2, подписанных ЖСК «Пионер» и ЗАО «Монолитстрой» в период с апреля 2007 года по июнь 2010 года при строительстве 10-ти этажного жилого дома со встроенными торгово-офисными помещениями общественного назначения по улице Челюскинцев в Фокинском районе города Брянска, за вычетом некачественно выполненных работ по стяжке, штукатурке, устройству кровли, техническому чердаку, согласно экспертному заключению ООО НИФ «Камелот», рассчитанная с применением расценок (индексов) установленных в регионе Брянской области в ежемесячных выпусках «Индексы цен в строительстве», а также «Сметные цены в строительстве Брянской области» (приложение к сборнику «Индексы цен в строительстве», выпускаемых Государственным автономным учреждением Брянской области «Региональный Центр ценообразования в строительстве Брянской области» за период с апреля 2007 года по июнь 2010 года?

2. Имеются ли в актах выполненных работ по форме КС-2 арифметические ошибки, если имеются, то в каких актах и на какую сумму?

3. Какая разница между действительной стоимостью работ и стоимостью, указанной в актах по форме КС-2, если такая имеется за период с апреля 2007 года по июнь 2010 года?

К данному ходатайству истец приложил запросы ЖСК «Пионер» от 05.03.2013 в экспертные организации; письмо, направленное в ответ на запрос, ООО «Проект-Сервис» от 19.03.2013 № 17 о возможности проведения экспертизы, с указанием стоимости экспертизы в размере 100 000 рублей, срока проведения – 45 дней; письмо, направленное в ответ на запрос, ООО «ГорСтройСервис» от 12.03.2013 № 23 о возможности проведения экспертизы, с указанием стоимости экспертизы в размере 340 000 рублей, срока проведения – 45 дней; копии документов, подтверждающих регистрацию ООО «Проект-Сервис» и ООО «ГорСтройСервис» как экспертных учреждений; копии документов, подтверждающих квалификацию экспертов (том 32, л. д. 55 – 69).

Также ответчиком заявлено ходатайство о выделении в отдельное производство исковых требований ЖСК «Пионер» о взыскании с ЗАО «Монолитстрой» убытков в результате некачественно выполненных работ ограждающих конструкций спорного дома в сумме 3 000 000 рублей и вопроса проведения в указанной части требований тепловизионной экспертизы, поскольку проведение данной экспертизы возможно при температуре воздуха не выше минус десяти градусов.

Проведение тепловизионной экспертизы ЖСК «Пионер» просит поручить экспертам общества с ограниченной ответственностью «Центр ЭнергоЭффективных Технологий «ЭкоПланета» Симукову И.В. или Федерального государственного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Брянская государственная инженерно-технологическая академия» (далее – ФГБОУ ВПО «БГИТА») Викторову Д.А. Поставить на разрешение экспертов вопрос о том, имеются ли нарушения при возведении ограждающих конструкций (наружных стен) 10-ти этажного жилого дома № 11 со встроенно-пристроенными торгово-офисными помещениями по улице Челюскинцев города Брянска, на предмет качества теплоизоляции ограждающих конструкций дома? Если будут обнаружены нарушения теплоизоляции наружных стен, то указать объем и стоимость работ по их утеплению (том 32, л. д. 52 – 53).

К данному ходатайству истец приложил письмо, направленное в ответ на запрос, ФГБОУ ВПО «БГИТА» от 02.04.2013 № 03-308 о возможности проведения экспертизы, с указанием стоимости экспертизы в размере 25 000 рублей, срока выполнения при наличии минусовых температур воздуха – 30 дней (том 32, л. д. 70 – 78).

ЖСК «Пионер» в суд также представлены копии платежных поручений, подтверждающих оплату за проведение по делу повторной комиссионной экспертизы действительной стоимости работ и тепловизионной экспертизы, от 26.03.2013 № 9 на сумму 100 000 рублей и от 02.04.2013 № 10 на сумму 25 000 рублей (том 32, л. д. 84, 106).

Определением от 17.04.2013 суд апелляционной инстанции признал дело               № А09-7027/2010 подготовленным к судебному разбирательству, которое назначил на 26.04.2013 (том 32, л. д. 137 – 146).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ТСЖ «Челюскинцев 11».

До начала судебного заседания 26.04.2013 в суд апелляционной инстанции от ЗАО «Монолитстрой» поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу ЖСК «Пионер», в котором истец просил в ходатайствах ЖСК «Пионер» о назначении повторной экспертизы действительной стоимости работ и материалов; о назначении тепловизионной экспертизы ограждающих конструкций дома; о выделении в отдельное производство требований в части взыскания убытков в сумме 3 000 000 рублей и о приостановлении производства по делу до зимы отказать; в удовлетворении исковых требований ЖСК «Пионер» в сумме 43 977 903 рубля отказать; взыскать с ЖСК «Пионер» в пользу ЗАО «Монолитстрой» задолженность за фактически выполненные работы в сумме 13 668 033 рубля.

Отметил, что все акты и справки по форме КС-2, КС-3 имеются в материалах дела.

ЖСК «Пионер» представил в Двадцатый арбитражный апелляционный суд обоснование ходатайства о необходимости проведения по делу повторной экспертизы.

Обратил внимание суда на то, что эксперты ООО НИФ «Камелот» в нарушение норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были допрошены в предварительном судебном заседании, а не в судебном.

Также от ЖСК «Пионер» поступило заявление об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в котором ответчик просил взыскать с ЗАО «Монолитстрой» неосновательное обогащение в сумме 51 085 258 рублей 36 копеек и убытки – расходы, которые должен понести ЖСК «Пионер» для восстановления своего нарушенного права для исправления некачественно выполненных подрядчиком работ и некачественно использованных материалов (не по проекту) при строительстве дома в сумме 15 327 920 рублей, всего 66 413 178 рублей 36 копеек.

Кроме того, ЖСК «Пионер» представил в суд апелляционной инстанции обоснование законности своих исковых требований к ЗАО «Монолитстрой» и возражения на отзыв ЗАО «Монолитстрой» от 10.04.2013, где полагает, что все доказательства в материалах дела свидетельствуют о законности исковых требований ЖСК «Пионер»; что заключение экспертов ООО «Независимая экспертиза» не обосновало метод расчета действительности стоимости работ и материалов при строительстве спорного дома, не обоснован вывод о включении в стоимость «временных» и «зимнего удорожания», применение и размер которых оговаривается в договоре подряда; включение в стоимость работ подрядчика ЗАО «Монолитстрой» работ, выполненных подрядчиком ООО «Контакт-Сервис Брянск» также считает незаконным.

Просил удовлетворить ходатайства о проведении заявленных экспертиз и дать правовую оценку исковым требованиям ЖСК «Пионер».

Также ответчиком представлены возражения на дополнения к отзыву ЗАО «Монолитстрой» на апелляционную жалобу ЖСК «Пионер».

От ЗАО «Монолитстрой» поступил отзыв на заявленные в суде апелляционной инстанции ходатайства ЖСК «Пионер», в удовлетворении которых истец просил отказать.     

В заседании суда апелляционной инстанции представители ЖСК «Пионер» поддержали ходатайства о проведении по делу повторной судебной экспертизы действительной стоимости работ, о выделении в отдельное производство исковых требований ЖСК «Пионер» о взыскании с ЗАО «Монолитстрой» убытков в результате некачественно выполненных работ ограждающих конструкций спорного дома в сумме             3 000 000 рублей, о проведении в указанной части требований тепловизионной экспертизы и приостановлении производства по делу в связи с необходимостью переноса проведения экспертизы на зимнее время, поддержали уточненные исковые требования, возражали против удовлетворения требований ЗАО «Монолитстрой».

Представители ЗАО «Монолитстрой» возразили против заявленных ЖСК «Пионер» требований и ходатайств, поддержали свои исковые требования, просили применить срок исковой давности к требованиям ЖСК «Пионер» о взыскании неосновательного обогащения в сумме 27 730 691 рубль 36 копеек.

Третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

От ТСЖ «Челюскинцев 11» в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, в ходатайстве указано, что ТСЖ «Челюскинцев 11» поддерживает исковые требования ЖСК «Пионер» к ЗАО «Монолитстрой» в полном объеме и просит их удовлетворить.

Заявленное ходатайство удовлетворено судом апелляционной инстанции на основании статей 41, 123, 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом отсутствия возражений со стороны представителей истца и ответчика в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, не явившихся в судебное заседание, извещенных надлежащим образом о времени и месте его проведения.

Изучив материалы дела, оценив доводы исковых требований и встречных исковых требований, отзывов, дополнений и ходатайств, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Между ОАО «Монолитстрой» (правопредшественник ЗАО «Монолитстрой») (генподрядчик) и ЖСК «Пионер» (заказчик) заключен договор строительного подряда от 19.02.2007 № 1, по условиям которого генподрядчик обязался построить «под ключ» в сроки (три очереди строительства), установленные договором десятиэтажный жилой дом переменной этажности состоящий из семи блок-секций по улице Челюскинцев в Фокинском районе города Брянска, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Брянской области от 19.10.2011 по делу № А09-5440/2011 договор строительного генерального подряда от 19.02.2007 № 1 признан незаключенным.

 Частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Монолитстрой» были фактически выполнены подрядные работы на сумму 284 380 339 рублей, принятые ЖСК «Пионер» по актам приемки выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 без замечаний.

ЖСК «Пионер» произвел оплату выполненных истцом работ частично на общую сумму 270 712 306 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ЖСК «Пионер» обязательств по оплате фактически выполненных истцом работ, ЗАО «Монолитстрой» обратилось в арбитражный суд с иском.

В свою очередь ЖСК «Пионер» заявил встречные исковые требования к ЗАО «Монолитстрой» (с учетом уточнения в суде апелляционной инстанции) о взыскании 15 327 920 рублей убытков – расходов, которые должен понести ЖСК «Пионер» для восстановления своего нарушенного права для исправления некачественно выполненных подрядчиком работ и некачественно использованных материалов (не по проекту) при строительстве дома, которые складываются из 10 327 920 рублей – сметная стоимость работ для восстановления некачественно выполненных работ по стяжке полов, штукатурке стен, кровельным работам, выполненных ЗАО «Монолитстрой» на спорном доме и установленных в экспертном заключении ООО «НИФ «Камелот»; 3 000 000 рублей – стоимость работ для утепления наружных стен дома в результате нарушения их теплоизоляции; 2 000 000 рублей уменьшение стоимости работ по устройству технического чердака, а также 51 085 258 рублей 36 копеек неосновательного обогащения, которое складывается из 14 139 241 рубля переплаты по кирпичной кладке; 1 468 003 рублей арифметических ошибок в актах № 283 и № 284 за август 2009 года; 1 606 434 рублей завышения стоимости свай в период с мая по ноябрь 2007 года; 2 516 968 рублей завышения стоимости работ и материалов за счет необоснованного включения в акты   КС-3 сумм за «временные здания и сооружения» за период с апреля 2007 года по июнь 2010 года; 4 247 257 рублей завышение стоимости работ и материалов за счет необоснованного включения сумм в акты КС-3 за «удорожание работ в зимнее время» за период с апреля 2007 года по июнь 2010 года; 27 730 691 рубля 36 копеек переплаты, которую ЖСК «Пионер» неосновательно перечислил на счет ЗАО «Монолитстрой» как генподрядчику за работы по электрике и сантехнике, которые выполнялись обществом с ограниченной ответственностью «Контакт-Сервис Брянск» в период с 2007 года по 2010 год. Всего просил взыскать с ЗАО «Монолитстрой» 66 413 178 рублей 36 копеек.

Подписанный сторонами договор по своей правовой природе и содержанию обязательств относится к категории договоров подряда, правовое регулирование которых осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами данного Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу статей 309,