Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2013 по делу n А62-3192/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

24 мая 2013 годаДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected], сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

Дело № А62-3192/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22.05.2013

Постановление изготовлено в полном объеме 24.05.2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Тимашковой Е.Н., судей Байрамовой Н.Ю. и Тиминской О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии  представителя заявителя – открытого акционерного общества междугородной                                  и международной электрической связи «Ростелеком» (ИНН 7707049388,                                     ОГРН 1027700198767) – Коробова Г.Д. (доверенность от 17.06.2011) и в отсутствие  заинтересованного лица – управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ИНН 6730031796, ОГРН 1026701444615), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Смоленской области  от 26.02.2013 по делу № А62-3192/2011 (судья Бажанова Е.Г.), установил следующее.

Открытое  акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы  по Смоленской области (далее – управление, административный орган) о признании  незаконным и отмене постановления от 20.06.2011 по делу об административном правонарушении № 04-02/03-2011.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 04.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 решение от 04.06.2012 оставлено без изменения.

Постановлением ФАС ЦО от 26.11.2012 решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.06.2012 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 отменены. Судебный акт мотивирован тем, что выводы судов о существенном нарушении управлением процедуры привлечения общества к административной ответственности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Дело направлено на новое рассмотрение с указанием на то, что поскольку санкция статьи 14.31 Кодекса   Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)  претерпела изменение, судам следует рассмотреть спор с учетом разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения».

При новом рассмотрении дела заявитель, помимо ранее заявленных доводов, указал, что управлением при производстве дела об административном правонарушении были допущены существенные нарушения, а именно:

– общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении;

– общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 04-02/03-2011 и проведении административного расследования (нарушение требований статьи 28.7 КоАП РФ);

– при рассмотрении дела была оглашена только резолютивная часть постановления; постановление в полном объеме изготовлено 23.06.2011 и получено заявителем 04.07.2011;

– неправильно определен размер административного штрафа, поскольку неверно установлены продуктовые и географические границы товарного рынка.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 26.02.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит данное решение суда отменить, указывая на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. 

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные  выводы, в связи с чем  просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, управлением был установлен факт злоупотребления обществом доминирующим положением в соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), результатом которого явилось следующее:

– сокращение предоставления справок о номерах телефонов абонентов местной  телефонной сети Смоленской области через информационно-справочную службу «09» на бесплатной основе;

– прекращение издания телефонных справочников, содержащих информацию о номерах телефонов абонентов местной сети связи;

– навязывание абонентам (пользователям) услуг местной телефонной сети  представления справок о номерах телефонов абонентов местной телефонной сети  Смоленской области бесплатной информационно-справочной службой «09» через  платную информационно-справочную службу «009».

Поводом к возбуждению дела послужило вступившее в силу решение управления              от 23.12.2010, вынесенное по результатам проверки заявления гражданки Костиковой Т.К. 

Постановлением от 20.06.2011  №  04-02/03-2011  ОАО «Ростелеком»  привлечено  к  административной  ответственности  по  статье 14.31  КоАП  РФ  в  виде  штрафа  в  размере  7 280 240  рублей. 

Не согласившись с постановлением административного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о соблюдении управлением процедуры привлечения к административной ответственности.

Проверив в порядке апелляционного производства применение норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда Смоленской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда первой инстанции  ввиду следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании  решения административного органа о привлечении к административной ответственности  арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись  ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден  ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки  давности  привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно статье 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу части 5 статьи 5 этого же Закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как разъяснено в пункте  4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона №  135-ФЗ   подтверждается вступившим в силу решением управления от 23.12.2010 по делу № 04-01/27-2010, что свидетельствует о наличии в действиях ОАО «ЦентрТелеком» события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении правомерно отклонен судом по следующим основаниям.

Согласно  положениям  статьи  28.2  КоАП  РФ  при  составлении протокола  об  административном  правонарушении  физическому  лицу  или законному  представителю  юридического  лица,  в  отношении  которых возбуждено  дело  об  административном  правонарушении,  а  также  иным участникам  производства  по  делу  разъясняются  их  пpaвa  и  обязанности, предусмотренные  настоящим Кодексом,  о  чем  делается  запись  в  протоколе (часть 3).

Физическому лицу или  законному представителю юридического лица, в  отношении  которых  возбуждено  дело  об  административном правонарушении,  должна  быть  предоставлена  возможность  ознакомления  с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по  содержанию протокола,  которые прилагаются к протоколу (часть 4).

В  случае  неявки  физического  лица  или  законного  представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об  административном  правонарушении,  если  они  извещены  в  установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.  Копия  протокола  об  административном  правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1).

Протокол  об  административном  правонарушении  подписывается должностным  лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном  правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись (пункт 5).

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в  отношении  которых  возбуждено  дело  об  административном правонарушении,  а  также  потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении (пункт 6).

В пункте 17 постановления  от 27.01.2003 № 2 (в редакции  постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  10.11.2011 № 71) Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О  некоторых  вопросах, связанных  с  введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что следует учитывать, что права, принадлежащие физическим лицам и  законным  представителям юридических лиц на основании статьи 28.2 КоАП РФ, могут осуществляться ими  как  лично,  так  и  через  защитника  или  иное  лицо,  действующее  на основании  доверенности  (в  том  числе  общего  характера,  содержащей полномочия  на  участие  в  административных  делах),  выданной  этим физическим лицом или законным представителем юридического лица.

Суду при рассмотрении дела о  привлечении  к  административной ответственности  или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к  административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений  статьи 28.2 Кодекса, направленных  на защиту прав лиц, в отношении которых  возбуждено дело об административном