Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2013 по делу n А62-3192/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

правонарушении, имея в  виду,  что  их нарушение может являться  основанием для  отказа в удовлетворении требования административного  органа  о  привлечении  к  административной ответственности  в  силу  части  2  статьи  206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 10 постановления от 02.06.2004 № 10 (в редакции постановления           ВАС  РФ  от  10.11.2011  №  71)  Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О  некоторых  вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  указано,  что  нарушение административным органом при производстве по делу об административном  правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования  административного  органа  о привлечении к административной ответственности (часть 2  статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного  органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые  данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Как установлено судом, ОАО «ЦентрТелеком» (свидетельство о государственной  регистрации  юридического  лица  от  23.07.1997  № 50:10:00124,  местонахождение: Московская область, г. Химки, ул. Пролетарская,  д. 23)  осуществляло  свою деятельность на территориях нескольких субъектов Российской Федерации (в том числе и на территории Смоленской области).

ОАО «Ростелеком» в лице президента Провоторова А.Ю. 22.03.2011 была выдана генеральная доверенность № 12-329, которой Коваленков Н.В. уполномочен на совершение от имени ОАО «Ростелеком» действий, необходимых для надлежащего выполнения функций Смоленского филиала ОАО «Ростелеком».

ОАО «Ростелеком» в лице Коваленкова Н.В. на имя Андронова В.П. была выдана нотариальная доверенность от 30.03.2011 № 67 АА 0144485 (зарегистрирована в реестре за № 1д-1530), которой он уполномочивался на представление интересов общества со всем набором специальных полномочий.

ОАО «ЦентрТелеком» с 01.04.2011 прекратило свою деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком».

ОАО «Ростелеком» имеет ряд филиалов (изменения в устав № 4), в том числе  макрорегиональный филиал «Центр» ОАО «Ростелеком», расположенный по прежнему адресу организации.

Управлением 29.03.2011 в отношении общества было вынесено определение                      (исх. № 915/04) о возбуждении дела об административном правонарушении                                     № 04-02/03-2001 и проведении административного расследования. Пунктом 3 указанного определения заявителю предписывалось в трехдневный срок со дня получения определения представить в административный орган документы и материалы (копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках, копию свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, копию лицензии и пр.). В пункте 4 определения сообщалось о необходимости явки представителя общества 28.04.2011 для дачи объяснений и подписания протокола об административном правонарушении.

Указанное определение 29.03.2011 было направлено в адрес заявителя (место нахождения: Московская область, Химки, ул. Пролетарская, д. 23; почтовый адрес:                        г. Москва, ГСП-3, Дегтярный пер., д. 6, стр. 2) и получено 05.04.2011 Макрорегиональным филиалом «Центр» ОАО «Ростелеком» и 06.04.2011 Смоленским филиалом                                 ОАО «Ростелеком». Данный факт сторонами не оспаривается.

Общество в лице Смоленского филиала направило в адрес управления письмо от 08.04.2011 № 33-15-02/24/82, в котором ходатайствовало о продлении срока предоставления истребованных документов и сообщило о том, что с 01.04.2011                              ОАО «ЦентрТелеком» прекратило свою деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком». В подтверждение представлены договор о присоединении, изменения № 4 в устав ОАО «Ростелеком», свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 01.04.2011, устав ОАО «Ростелеком», свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ записи о реорганизации в форме присоединения от 01.04.2011, выписка из ЕГРЮЛ в отношении ОАО «Ростелеком» от 25.03.2011                           (т. 1, л. 71-124 и 126-132).

Указанное письмо вместе с документами поступило в административный орган 08.04.2011, о чем имеется штамп входящей корреспонденции.

Сопроводительным письмом от 18.04.2011 № 33-15-02/68/236 Смоленский филиал ОАО «Ростелеком» представил в управление истребованные определением от 29.03.2011 документы (вх. от 18.04.2011).

Административным органом 28.04.2011 в присутствии представителя                      Андронова В.П., действующего на основании доверенности от 30.03.2011                                      № 67 АА 0144485 (рег. № 1д-1530), в отношении общества составлен протокол                                     № 04-02/03-2011 об административном правонарушении; протокол подписан     Андроновым В.П. и ему вручена копия протокола, о чем имеются его подписи в протоколе.

Судом кассационной инстанции в постановлении от 26.11.2012 по настоящему делу сделан вывод о том, что протокол об административном правонарушении отвечает требованиям статьей 25.1 и 28.2 КоАП РФ, поскольку в отношении заявителя протокол об административном правонарушении составлен с участием Андронова В.П., представлявшего интересы общества по выданной в порядке передоверия нотариально удостоверенной доверенности.

Согласно части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что управлением были нарушены требования статьи 28.7 КоАП РФ, а именно: общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении № 04-02/03-2011 и проведении административного расследования; при вынесении 29.03.2011 данного определения законный представитель юридического лица не присутствовал, копия определения ему не вручалась; процессуальные права не разъяснялись; доказательства извещения общества о времени и месте вынесения определения в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с частями 3, 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ в определении о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования указываются дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья КоАП РФ либо закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается запись в определении.

Копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.

Как следует из материалов дела, 29.03.2011 управлением в отношении заявителя было вынесено определение (исх. № 915/04) о возбуждении дела об административном правонарушении № 04-02/03-2001 и проведении административного расследования. Пунктом 3 указанного определения обществу предписывалось в трехдневный срок со дня получения определения представить в административный орган документы и материалы (копии бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках, копию свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ, копию лицензии и пр.). В пункте 4 определения сообщалось о необходимости явки представителя заявителя 28.04.2011 для дачи объяснений и подписания протокола об административном правонарушении. Также разъяснены права общества, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ (т. 1, л. 62-63; т. 3, л. 81-84).

Указанное определение было направлено в адрес общества 29.03.2011 и получено 05.04.2011 Макрорегиональным филиалом «Центр» ОАО «Ростелеком», а 06.04.2011 – Смоленским филиалом ОАО «Ростелеком».

При этом само по себе отсутствие в материалах дела доказательств извещения общества о месте и дате вынесения в отношении него определения от 29.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, поскольку нарушение требований частей 3 и 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ в рассматриваемом конкретном случае не носит существенного характера и не препятствовало всестороннему, полному и объективному рассмотрению дела об административном правонарушении. В данном определении помимо указания на время и место составления протокола об административном правонарушении, было описано событие и объективная сторона вменяемого административного правонарушения, а также разъяснены права, предусмотренные статьей 25.1 КоАП РФ, в том числе право на ознакомление с материалами административного дела и право на юридическую помощь.

Таким образом, обществу за месяц до составления протокола об административном правонарушении были известны основания возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении и разъяснены предусмотренные КоАП РФ права (в том числе право на защиту).

Отклоняя довод жалобы о не соблюдении административным органом требований статьи 29.11 КоАП РФ, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Действительно, согласно части 1 статьи 29.11 КоАП РФ (в редакции, действовавшей в период вынесения оспариваемого постановления) постановление по делу об административном правонарушении объявляется немедленно по окончании рассмотрения дела.

В данном же случае постановление в полном объеме было изготовлено только 23.06.2011.

Вместе  с тем, как пояснил представитель управления, дело об административном правонарушении рассматривалось в тот же день, когда оглашалась резолютивная часть решения Арбитражного суда Смоленской области по делу № А62-968/2011 (по заявлению ОАО «Ростелеком» к управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области о признании незаконным решения от 23.12.2010 № 04-01/27-2010); 20.06.2011 – был последний день, на который можно было отложить окончание административного расследования; судебное заседание окончилось в 17-м часу 20.06.2011, после чего представители обоих сторон приехали в управление, где и было рассмотрено дело об административном правонарушении; подробно рассматривался каждый довод общества, давалась оценка и сообщалось, принимается он или нет; резолютивная часть постановления была оглашена в тот же день около 19 часов. Представители заявителя не настаивали на обязательном оглашении всего постановления (протокол судебного заседания от 12.02.2013).

С учетом изложенных обстоятельств и объема оспариваемого постановления                 (11 листов печатного текста), суд первой инстанции обоснованно признал данное нарушение не существенным.

При этом ссылка жалобы на судебную практику по данному вопросу, согласно которой арбитражные суды признали оглашение административным органом только резолютивной части постановления существенным нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности, не может быть принята во внимание судом.

Суды, констатировав в указанных судебных актах тот факт, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено гарантий и прав, предоставляемых КоАП РФ, не указали (не мотивировали), какие именно права были нарушены, как это повлияло на полное и объективное рассмотрение дела, а также не был исследован вопрос о наступивших неблагоприятных последствий.

В данном же случае Арбитражным судом Смоленской области при вынесении решения от 26.02.2013 данные обстоятельства исследовались в полном объеме, невозможность оглашения административным органом оспариваемого постановления признана объективным обстоятельством и, учитывая, что при вынесении постановления каждый довод присутствующих на рассмотрении дела защитников общества подробно исследовался, оценивался и им сообщалось, принимается он или отклоняется по какой причине, данное процессуальное нарушение было правомерно признано несущественным.

Довод апелляционной жалобы о том, что управлением неправильно установлены продуктовые границы товарного рынка при определении размера административного штрафа, отклоняется судом.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что административный штраф должен был быть определен исходя из выручки Смоленского филиала общества от оказания платных информационно-справочных услуг за 2009 год, размер которой составил 135 289 рублей 32 копейки, поскольку основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужила жалоба физического лица (гражданки Костиковой Т.К.), проживающего в г. Смоленске.  При этом рынок информационно-справочных услуг можно выделить из рынка общедоступной электросвязи.

Между тем вступившим в законную силу постановлением суда кассационной инстанции от 30.03.2012 по делу № А62-968/2011, установлено, что обществом допущено нарушение положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                «О защите конкуренции» на территории Смоленской области в отношении неограниченного круга лиц.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах с учетом положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,