Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2013 по делу n А54-7940/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона, последнее и предпоследнее предложение о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.

Из сказанного следует, что наиболее выгодным условием о цене, по которой может быть заключен контракт по данному  аукциону, является условие о цене ниже на 0,5 % начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ООО «Газэнерго», ООО «Анвира», ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект» и, соответственно, результат торгов по аукционам                                   № 0159300038412000026 и  № 0159300025712000298, являются следствием достигнутого соглашения между указанными лицами, направленного на поддержание цены на торгах.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган указывает следующее.

ООО «Анвира», ООО «Газэнерго» и ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект» при участии в аукционах № 0159300038412000026 и                                                     № 0159300025712000298 реализовывали единую стратегию поведения. Согласно документам и информации, имеющейся в материалах дела, исследуемые аукционы проходили следующим образом.

В ходе проведения аукциона двое из троих участников картеля своими предложениями допускали значительное снижение цены контракта относительно обоснованной заказчиком начальной.

В этих условиях участники размещения заказа, не являющиеся членами картеля, вынуждены были исходя из здравого смысла (понимая бессмысленность совершения предложений по цене контракта выше уже заявленных) принимать решение об отказе в подаче ценовых предложений.

Третий участник картеля совершал предложение о цене контракта в 10-минутный период после завершения торгов. Далее он обращал внимание организаторов торгов на имеющиеся в заявках первых двух участников нарушения в составе заявок, которые находили подтверждения в ходе работы аукционной комиссии по рассмотрению вторых частей заявок.

В итоге заявки двух участников картеля отклонялись, а муниципальный контракт заключался с третьим участником.

В частности, по результатам рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме (протокол  от 09.07.2012 № 1) обществу присвоен номер заявки 3006580. Номер заявки 3006610 присвоен ООО «Анвира», номер заявки 3006632 присвоен ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект».

При этом, как установлено антимонопольным органом, вход на сайт электронной площадки во время подачи заявок осуществлялся с одного IP-адреса: 79.104.2.242.

Комиссией управления был сделан запрос в ОАО «Вымпел-Ком» от 06.09.2012      исх. № 2453 о принадлежности IP-адреса: 79.104.2.242, на который ОАО «ВымпелКом» представило письмо от 18.09.2012 вх. №3230, из которого следует, что IP-адрес: 79.104.2.242 принадлежит Назьмову Максиму Сергеевичу (т. 2,  л. 35).

В свою очередь Назьмов М.С. входит в общее собрание участников и является одним из учредителей ООО «Газэнерго», а также является директором и акционером              (100 % активов уставного капитала) ЗАО «Инвестиционно-строительная компания              «Новый проект».

Дата и время проведения открытого аукциона в электронной форме была установлена на 12.07.2012 на 09 часов 40 минут. Начальная (максимальная) цена муниципального контракта составила 7 068 697 рублей.

В соответствии со статьей 41.10 Закона № 94-ФЗ открытый аукцион в электронной форме проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме.

«Шаг аукциона» составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

При проведении открытого аукциона в электронной форме участники открытого аукциона подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

При проведении открытого аукциона в электронной форме устанавливается время приема предложений участников открытого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения открытого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение открытого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или текущего минимального предложения о цене контракта на аукционе. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, открытый аукцион автоматически, при помощи программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается.

В случае, если была предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником открытого аукциона в электронной форме, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее ранее других предложений.

В ходе аукциона ООО «Анвира» и ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект» своими ценовыми предложениями поэтапно за очень короткий промежуток времени (в течение 4 минут) снизили начальную (максимальную) цену контракта на 35,5 %, а именно с 7 068 697 рублей до 4 559 309 рублей 56 копеек.

В свою очередь общество на последних 10 минутах после окончания аукциона сделало предложение на 48 697 рублей (0,7 %) ниже от начальной (максимальной) цены контракта.

В протоколе проведения торгов отражены поступившие итоговые предложения о цене контракта от участников.

При этом вход на сайт электронной площадки во время проведения открытого аукциона, все действия ООО «Анвира», ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект» и ООО «Газэнерго» по размещению и изменению документации, а также подача заявок, также постоянно осуществлялись с одного IP-адреса: 79.104.2.242.

После окончания проведения открытого аукциона общество направляет письмо от 12.07.2012 организаторам торгов, обращая их внимание на отсутствие в составе заявок участников № 6 и 7 наличия допусков СРО строителей и одобрения крупной сделки.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок конкурсная документация ООО «Анвира» и ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект» была признана не соответствующей Закону № 94-ФЗ, в связи с отсутствием наличия допусков СРО строителей и одобрения крупной сделки. Победителем открытого аукциона был признан заявитель с ценой 7 020 тыс. рублей, отличающейся от начальной (максимальной) цены на 48 697 рублей (0,7 %). При этом добросовестные участники не приняли участие в аукционе, исходя здравого смысла (понимая бессмысленность совершения предложений по цене контракта выше уже заявленных), так как предложенная участниками картеля цена снижена более чем на 35,5 %, что не являлось экономически выгодным для участников.

Указанное обстоятельство подтверждается пояснениями одного из участников исследуемого аукциона – ООО «Газовик-2», изложенными в жалобе в антимонопольный орган от 23.07.2012 № 173.

Таким образом, общество, как участник размещения заказа, оказавшееся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе – по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

Кроме того, своими действиями при проведении аукциона ООО «Анвира»,                       ООО «Газэнерго» и ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект», а именно: в снижением цены контракта до минимальных значений относительно обоснованной заказчиком начальной, а в дальнейшем уклонением от заключения контракта, не дают возможности другим хозяйствующим субъектам, желающим исполнить государственный или муниципальный контракт, заключить его по этим же ценам. Участники картеля изначально знали о том, что их заявки будут отклонены по вторым частям. Тем самым соглашение, заключенное между ними, привело к поддержанию цен на торгах, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

С учетом сказанного следует признать, что установленные антимонопольным органом обстоятельства свидетельствуют об обусловленности действий одного из участников действиями остальных, то есть о согласованности действий указанной группы хозяйствующих субъектов.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что приведенная схема действий указанных хозяйствующих субъектов явилась следствием достигнутого между ними устного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. Предметом устного соглашения является договоренность участников аукциона в устной форме воздержаться от участия в одном из аукционов, чтобы победил конкурент с минимальной скидкой от начальной цены контракта.

Отсутствие снижения начальной цены контракта, нетипичное поведение участников аукциона, каждый из которых в отдельных аукционах не принимал активного участия, заранее предполагая, что победителем станет единственный участник, сделавший предложение о цене контракта, свидетельствует о наличии между ними договоренности.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что действия участников размещения заказа были направлены на поддержание цены на торгах. Данное поведение участников аукциона в конечном итоге позволило каждому из вышеуказанных организаций стать победителем по одному из аукционов с правом заключить контракт по наиболее выгодной цене, данными действиями участники аукциона ограничили состязательность в установлении конкурентной цены на привлекательном для заказчика уровне и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств муниципального образования.

Выводы суда согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 21.04.2009                            № 15956/08, от 21.12.2010 № 9966/10.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не была дана оценка наличию факта ограничения конкуренции, отклоняется апелляционным судом, так как запреты, установленные частью 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, носят характер безусловных, а значит, для целей их применения отсутствует необходимость  доказывания их влияния на состояние конкуренции. Из указанных положений данного Закона следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 11  Закона № 135-ФЗ является создание условий, необходимых для наступления последствий, поименованных в  этом Законе. Сговор препятствует экономии бюджетных средств при выполнении работ, оплате товаров (услуг) для государственных и муниципальных нужд, препятствует развитию конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом не представлены доказательства наличия устного соглашения между ООО «Анвира»,                       ООО «Газэнерго» и ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект», опровергается следующими фактами.

1. Назьмов М.С. входит в общее собрание участников и является одним из учредителей ООО «Газэнерго», а также является директором и аукционером (100% активов уставного капитала) ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект».

2. ООО «Анвира», ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект», и ООО «Газэнерго» указывали на электронной площадке в качестве контактного телефона и (или) факса один и тот же номер [phone], а также один и тот же адрес электронной почты: [email protected].

3. Вход на сайт электронной площадки во время проведения указанного аукциона, все действия ответчиков по размещению и изменению документации, а также подача заявок, постоянно осуществлялись с одного IP-адреса: 79.104.2.242.

4. Осведомленность общества о конкретных нарушениях во вторых частях заявок ООО «Анвира» и ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект».

5. ООО «Анвира», ЗАО «Инвестиционно-строительная компания «Новый проект» и ООО «Газэнерго» при участии в аукционах № 0159300038412000026 и                                               № 0159300025712000298 реализовывали единую стратегию поведения.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, наличие антиконкурентного соглашения может быть доказано не только с использованием прямых доказательств, но и необходимой совокупностью косвенных доказательств, свидетельствующих о наличии такого соглашения. Также доказывание наличия и фактической реализации анти-конкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании    анализа    их    поведения    в    рамках      предпринимательской деятельности,  с   учетом принципов разумности и обоснованности (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010                         № 9966/10).

Ссылка жалобы на то, что идентичность (тождественность) заявок, их подача и участие в аукционе с одного IP-адреса, не может служить доказательством картельного сговора, является необоснованной.

Подача заявки на участие в торгах является юридически значимым действием, осуществляемого участником размещения заказа. В случае признания участника победителем, государственный или муниципальный контракт исполняется, в том числе на условиях, предложенных участником и отраженных в его заявке. Следовательно, добросовестный участник должен уделять повышенное внимание содержанию подаваемой им заявки. В данном случае, напротив, заявки участников картельного сговора содержат одни и те же ошибки.

Ссылаясь на то, что ИП Андреева Е.А. в соответствии с договором осуществляет подготовку и размещение заявок на участие в аукционе, общество данный факт не подтверждает надлежащими доказательствами. Пунктами 1.1  договоров от 10.04.2011 и от 12.04.2011  на данное лицо возложена лишь обязанность по составлению в электронном виде первых и вторых заявок для аукционов в электронной форме.

Также не может быть принят во внимание довод жалобы о том, что в ходе проведения открытого аукциона по капитальному ремонту помещений и замене оконных блоков на ПВХ МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 32 г. Рязани» победителем было признано ООО «Инпласт-Авто» и ООО «Газэнерго» не отказывалось от заключения контракта.

Как пояснил антимонопольный орган в отзыве от 23.05.2013 № 1352, в ходе проверки им было установлено, что по результатам проведения открытого аукциона по капитальному ремонту помещении и замене оконных