Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2013 по делу n А62-6033/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

делу № А62-868/2011.

Проведение экспертизы было поручено двум независимым организациям - «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» и Ленинградской областной торгово-промышленной палате.

Согласно заключению эксперта ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» от 14.12.2012 товар представляет собой сополимер этилена с гексеном-1. Массовое содержание мономерных звеньев этилена составляет 92,4 ± 0,4 %, массовое содержание мономерных звеньев гексена-1 составляет 7,6 ± 0,4 %.

Исследование представленных проб производилось экспертом методом спектроскопии ядерного магнитного резонанса (ЯМР) и дифференциально сканирующей колориметрией (ДСК).

Согласно заключению эксперта Ленинградской областной торгово-промышленной палаты от 17.12.2012 № 154-06-14044-12 содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки EXCEED 2018 CA в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило                   98,6 ± 0,99 мас.%.

Для анализа образца экспертом был также применен метод спектроскопии ядерного магнитного резонанса. Определение содержания мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности проводилось по следующей методике: «Методика измерений массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С Изменение № 1», Свидетельство рег. № 01.00225/205-82-11, рег. № ФР.1.31.2011.11461 в Федеральном информационном фонде по обеспечению единства измерений, согласованная зам. Директора ФГУП «ВНИИМС» В.Н. Яньшиным, утвержденная 02.05.2012 генеральным директором ООО «Полимер» Кмитой А.Р.

Оценив противоречивые выводы двух вышеуказанных экспертиз, суд первой инстанции обоснованно указал, что исходя из характера спора, обязанность доказывания лежит на государственном органе. Однако, принимая как достоверные выводы экспертизы Ленинградской областной торгово-промышленной палаты, суд первой инстанции не учёл следующее.

Согласно пункту 6.9 ГОСТ Р 8.563 –2009, утвержденным приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 № 1253-ст, в методику измерений могут быть внесены изменения. Изменения вносит разработчик. Методики измерений с внесенными в них изменениями представляют на аттестацию, проводимую в соответствии с настоящим стандартом.

Как следует из материалов дела, «Методика измерений массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С», утвержденная 27.12.2011 генеральным директором ООО «Полимер» Кмитой А.Р. была изменена как в части используемых в ней терминов, так и в части числовых значений расчётных коэффициентов (т.4 л.д.3).

При этом из письма ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» от 29.08.2012 № 205-05/226 следует, что методика утратила силу 02.05.2012 в связи с внесением в неё указанных изменений (т. 4 л.д. 17). Доказательств того, что методика аттестована в установленном порядке, обществом не представлено. Доводы общества о том, что внесённые изменения не влияют на результат и точность исследования, отклоняется судом, т.к. изменение арифметических компонент формулы, применяемой в методике, не может не изменить итогового значения.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств аттестации изменённой методики, что не отрицает и само общество, а ГОСТ Р 8.563 –2009 содержит прямое указание на необходимость таковой аттестации в порядке, установленном стандартом, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным принятие выводов, сделанных Ленинградской областной торгово-промышленной палатой в заключении от 17.12.2012 № 154-06-14044-12 как достоверных.

Оценивая заключение эксперта ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова», суд апелляционной инстанции полагает возможным принять его выводы, изложенные в заключении от 14.12.2012 в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего, что в образцах полиэтилена марки EXCEED 2018 CA массовое содержание мономерных звеньев этилена составляет менее 95 % от общего числа звеньев в полимере.

В связи с тем, что согласно заключению эксперта в образце полиэтилена марки EXCEED 2018 CA массовое содержание мономерных звеньев этилена менее 95 % от общего числа звеньев в полимере, указанный товар обоснованно классифицирован таможней в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0, следовательно, оснований для признания недействительными обжалуемых решений о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД № 10113000-17-16/000228 от 14.08.2012 и № 10113000-17-16/000206 от 26.07.2012 у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы общества о том, что институтом при проведении экспертизы была использована ненадлежащая методика, отклоняются судом в силу следующего. И методика разработанная обществом, и методика использованная институтом, в своей основе имеют один и тот же стандарт ASTM D5017-96 (2009). Вопрос о назначении экспертизы был разрешён судом первой инстанции в соответствии с нормами АПК РФ. Решение о проведении её в ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» было принято с учётом представленных сведений об эксперте, сведений об аттестации лаборатории на срок до 22.08.2016, а также сведений об используемой методике. Вопрос о возможности использования стандарта ASTM D5017-96 (2009) при проведения экспертизы относится к компетенции судебных органов, что подтверждается письмом Росстандарта от 16.01.2012 № 140-14/3 (т. 3 л.д. 68).

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание на тот факт, что самим изготовителем спорного товара, он классифицирован по коду 3901 90 90 (т. 1         л.д. 41, 42, 68, 69), т.е. по тому коду, по которому его идентифицировала таможня. Доказательств недостоверности указанных производителем данных в суд апелляционной инстанции не представлено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции о признании недействительными принятых Смоленской таможней решений о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД № 10113000-17-16/000228 от 14.08.2012 и № 10113000-17-16/000206 от 26.07.2012 подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 21.02.2013 по делу № А62-6033/2012 отменить.

            В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Полимер» (г. Десногорск, Смоленская область, ОГРН 1026700923347, ИНН 6724001017) отказать.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

Е.В. Мордасов

Е.Н. Тимашкова

О.А. Тиминская