Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу n А54-3439/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

деятельность, связанная с торговлей товарами (в частности, за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в частности, алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» различает понятия «изготовитель» и «продавец» товаров: изготовителем признается организация независимо от ее организационно-правовой формы, производящая товары для реализации потребителям; продавцом – организация независимо от ее организационно-правовой формы, реализующая товары потребителям по договору купли-продажи.

 Следовательно, розничная продажа продукции собственного производства не подпадает под применение ЕНВД.

В силу абзаца 19 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации услуги общественного питания – услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей – объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания (абзац 21 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации) (в редакции, вступившей в силу с 01.01.2009).

Объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей – объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания               (абзац 21 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей в спорный период).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 № 1036 утверждены Правила оказания услуг общественного питания, согласно пункту 3 которых  услуги общественного питания оказываются в ресторанах, кафе, барах, столовых, закусочных и других местах общественного питания, типы которых, а для ресторанов и баров также их классы (люкс, высший, первый) определяются исполнителем в соответствии с государственным стандартом.

Согласно «ОК 002-93. Общероссийский классификатор услуг населению», утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 №163, услуги общественного питания (код 122100) включают в себя услуги питания ресторана (1221101), услуги питания кафе (122102), услуги питания столовой (122103), услуги питания закусочной (122104), услуги питания бара (122105), услуги питания предприятий других типов (122106).

Таким образом, реализация продукции собственного производства через магазин или отдел в системе общественного питания не относится к услугам общественного питания.

В соответствии с пунктом 3.1 «ГОСТ Р 50764-95. Услуги общественного питания. Общие требования», утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 05.04.1995 № 200, услуга общественного питания – результат деятельности предприятий и граждан-предпринимателей по удовлетворению потребителей в питании и проведении досуга.

Услуги общественного питания представляют собой услуги по изготовлению кулинарной продукции и созданию условий для ее реализации и потребления в соответствии с типом и классом предприятия (пункт 4.2 «ГОСТ Р 50764-95. Услуги общественного питания. Общие требования», утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 05.04.1995 № 200 ).

«ГОСТ Р 50647-94. Общественное питание. Термины и определения», утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 21.02.1994 № 35, установлено, что под магазином (отделом) кулинарии понимается магазин (отдел) в системе общественного питания, реализующий населению кулинарные изделия, полуфабрикаты, мучные кондитерские и булочные изделия, покупные товары.

Общероссийским классификатором видов экономической деятельности                           ОК 029-2001, утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.11.2001                        № 454-ст, предусмотрено, что производство хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения представляет собой отдельный вид экономической деятельности и отнесено к подразделу DA «Производство пищевых продуктов, включая напитки, и табака», в связи с чем такая деятельность не может относиться к услугам общественного питания.

Следовательно,  реализация продукции собственного производства через розничную торговую сеть является способом извлечения доходов от осуществления предпринимательской деятельности в сфере производства готовой продукции, в связи с чем подлежит налогообложению по общей системе.

Как установлено судом и следует из материалов дела,  налогоплательщик не оказывал услуги общественного питания, а осуществлял деятельность в сфере производства готовой продукции, которая являлась самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации изготовленной продукции, в том числе и через розничную торговую сеть, а следовательно, данный вид деятельности не подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

При этом   общество не вело раздельный учет и не уплачивало налоги по общей системе налогообложения с доходов, полученных от реализации продукции собственного производства через розничную торговую сеть, поскольку заявитель уплачивал только ЕНВД.

Положениями пункта 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения (далее – УСН) и применяющие ее в порядке, предусмотренном                главой 26.2 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения при применении упрощенной системы налогообложения признаются доходы или доходы, уменьшенные на величину расходов.

Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком    (пункт 2 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации при определении объекта налогообложения по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы, перечисленные в указанном пункте, к которым, в числе прочих, относятся проценты, уплачиваемые за предоставление в пользование денежных средств (кредитов, займов), а также расходы, связанные с оплатой услуг, оказываемых кредитными организациями (подпункт 9 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по единому налогу по УСН, принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса. Расходы, указанные в подпункте 9 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль организациями статьями 265 и 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из материалов дела, согласно уведомлению от 23.06.2006 общество сообщило в налоговый орган о том, что в период с 01.01.2007 по 31.12.2009 общество использовало в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов в соответствии с пунктом 7 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

 Как обоснованно  отмечено судом первой инстанции,  налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, деятельность, подлежащую налогообложению по упрощенной системе налогообложения, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, раздельный учет доходов и расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, и предпринимательской деятельности, подлежащей обложению по упрощенной системе налогообложения.

При этом принцип пропорционального распределения расходов, то есть распределения расходов пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов, применяется только при условии невозможности разделения расходов.

Согласно пункту 8 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, перешедшие по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

 В силу статей  252, 346.12, 346.16 - 346.18, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации,  а также статьи  65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  факт ведения раздельного учета обязан доказать налогоплательщик путем представления первичных учетных документов, подтверждающих расходы при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам – упрощенной системе налогообложения и единому налогу на вмененный доход.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество не представило в материалы дела первичные учетные документы, подтверждающие расходы предпринимателя по единому налогу на вмененный доход, в связи с чем наличие раздельного учета затрат по упрощенной системе налогообложения и единого налога на вмененный доход материалами дела не подтверждено.

В связи с этим  суд верно указал, что   в соответствии с        пунктом 8 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы налоговый орган правомерно распределил расходы общества пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

В соответствии с пунктом 1.1 приказа Минфина Российской Федерации от 30.12.2005 № 167н «Об утверждении формы Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, и Порядка ее заполнения» организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения (далее – налогоплательщики), ведут Книгу учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения (далее – Книга учета доходов и расходов), в которой в хронологической последовательности на основе первичных документов позиционным способом отражают все хозяйственные операции за отчетный (налоговый) период.

Как установлено судом, из представленного в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «Елатьма» удостоверения о качестве выпускаемой продукции срок годности и условия хранения продукции составляют: кондитерская продукция не более      16 часов; хлебобулочные изделия не более 24 часов.

Таким образом, продукция собственного производства имеет незначительные сроки хранения и реализации.

В соответствии с приказами по организации об установлении торговой наценки на товары розничной торговли от 10.01.2007 № 1, от 29.12.2007 № 66, от 31.12.2008 № 34, торговая наценка на продукты собственного производства составляет: