Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2014 по делу n А62-1575/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

союза.

Согласно Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД ТС, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД ТС основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Также правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД ТС в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД, утверждёнными решением Межгосударственного Совета ЕврАэЭС от 27.11.2009 № 18, решением Комиссии Таможенного союза от 27.11.2009 № 130.

При классификации товара вначале определяется товарная позиция, затем субпозиция, исходя из текстов товарных позиций (субпозиций), соответствующих примечаний к разделам и группам (ОПИ 1), а при определении субпозиции учитываются также примечания к субпозициям (ОПИ 6).

На основании положений статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров установлена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

Согласно примечанию к товарной группе 39 ТН ВЭД ТС термин «сополимеры» означает все полимеры, в которых ни одно мономерное звено не составляет 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

В данной группе, если в контексте не оговорено иное, сополимеры (включая сополиконденсаты, продукты аддитивной сополимеризации, блоксополимеры и привитые сополимеры) и смеси полимеров включаются в ту же товарную позицию, что и полимеры сомономерного звена, преобладающего по массе над любым другим индивидуальным сомономерным звеном. Сомономерные звенья, образующие полимеры, попадающие в ту же товарную позицию, должны рассматриваться вместе.

Если не преобладает ни одно сомономерное звено, то сополимеры или полимерные смеси, в зависимости от конкретного случая, должны включаться в товарную позицию, последнюю в порядке возрастания кодов среди рассматриваемых равнозначных товарных позиций.

Согласно пункту 1 примечаний к субпозициям товарной группы 39 ТН ВЭД  ТС субпозиция «прочие» в субпозиции «полимеры» наличие префикса «поли» означает, что основное мономерное звено или мономерные звенья названного полимера, взятые вместе, должны составлять 95 мас. % или более от общего содержания полимера.

Таким образом, для целей таможенной классификации в соответствии с ТН ВЭД ввезенного обществом товара необходимо определить удельный вес (менее 0,94), а также массовое процентное содержание мономерных звеньев от общего содержания полимера (95 мас. % или более).

В обоснование правомерности принятия решений о квалификации товаров таможенный орган ссылается на заключения таможенного эксперта от 16.03.2011 № 2050, от 16.03.2011 № 2049, от 17.03.2011 № 2069, от 14.03.2011 № 2002, согласно которым  товар (полиэтилен линейный низкой плотности марок «ATTANE SL 4102G», «DOWLEX 4056.01G»), является «сополимером этилена с алкеном», который обладает линейной структурой, с содержанием мономерных звеньев этилена менее 95,0 масс %.

В названных заключениях экспертом сделан вывод о том, что представленный для исследования товар в соответствии с общепринятой технической терминологией относится к линейному полиэтилену низкой плотности (так обладает линейной структурой и имеет плотность менее 0,94 г/куб. см), с точки зрения товарной классификации должен быть отнесен к сополимерам этилена, поскольку содержание мономерных звеньев этилена в данном полимере составляет менее 95масс % (при этом в экспертных заключениях содержание мономерных звеньев определено экспертом расчетным путем).

При этом из письма Росстандарта от 19.12.2012  следует, что «Методика измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии», разработанная Экспертно-криминалистической службой-региональный филиал ЦЭКТУ г. Нижний Новгород, предназначена для измерения массовой доли примеси мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1, при этом точность измерений составляет +16 %. Также из указанного письма Госстандарта следует, что данная Методика не предназначена для измерения мономерных звеньев этилена и точностных характеристик для этого показателя не содержит.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно указал, что экспертные заключения, положенные в основу принятых таможенным органом решений, основаны на расчетном методе, который имеет погрешность 16 %, в связи с чем не принял их в качестве доказательств по делу и в порядке части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил экспертизу по определению структуры и химического состава проб, полученных из ввезенного обществом товара, а также по определению количества массовых процентов основанного мономерного звена (мономерных звеньев, взятых вместе) от общего содержания полимера.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 21.11.2012 по ходатайству общества назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Ленинградской областной торгово-промышленной палаты                                              д. х. н. Ловчикову Владимиру Александровичу.

В соответствии с заключением эксперта – доктора химических наук                         Ловчикова В.А. от 17.12.2012 № 154-06-14045-12:

– содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки DOWLEX 4056.01G в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 98,6 ± 0,99 мас. %, точность (погрешность) исследования  ± 0,99 %;

– содержание этиленовых мономерных звеньев в массовых процентах в линейном полиэтилене низкой плотности марки ATTANE SL 4102G в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС, составило 97,5 ± 0,98 мас. %, точность (погрешность) исследования  ± 0,98 %.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 21.11.2012 по ходатайству Смоленской таможни назначена аналогичная судебная экспертиза                          (с постановкой аналогичных вопросов), проведение которой поручено эксперту открытого акционерного общества «Институт пластмасс» кандидату химически наук Алексеевой Светлане Гаиевне.

В соответствии с заключением эксперта – кандидата химических наук                Алексеевой С.Г.:

– массовое содержание мономерных звеньев этилена в линейном полиэтилене низкой плотности марки DOWLEX 4056.01G составляет 90,9 ± 0,4 %, точность (погрешность) измерения 0,9 %;

– массовое содержание мономерных звеньев этилена в линейном полиэтилене низкой плотности марки ATTANE SL 4102G составляет 83,3 ± 0,4 %, точность (погрешность) измерения 1 %.

Оценив противоречивые выводы вышеуказанных экспертиз, суд первой инстанции обоснованно указал, что исходя из характера спора, обязанность доказывания лежит на государственном органе.

Отклоняя доводы таможенного органа о необоснованности применения экспертом Ловчиковым В.А. «Методики измерения массовой доли мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса», разработанной ООО «Полимер» (свидетельство об аттестации от 27.12.2011 № 01.00255/205-82-11), суд первой инстанции исходил из того, что положения статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 31.05.2011 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» не ограничивают эксперта в применении методов исследований и применяемых при формировании выводов методик.

При этом суд сослался на то, что «Методика измерения массовой доли мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса», разработанная ООО «Полимер», аттестована ФГУП «ВНИИМС» (аттестат аккредитации в области обеспечения единства измерений от 29.06.2011), что подтверждается свидетельством об аттестации от 27.12.2011 № 01.00255/205-82-11, и зарегистрирована в Федеральном информационном фонде по обеспечению единства измерений под номером ФР.1.31.2011.11461, в связи с чем  указанная Методика в соответствии с Национальным стандартом подлежит применению в исследуемой области.

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 19.06.2012 по ходатайству лиц, участвующих в деле, назначены судебные экспертизы «Методики измерения массовой доли мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса», разработанной ООО «Полимер» (далее – Методика).

В соответствии с ходатайством Смоленской таможни производство экспертизы поручено эксперту Федерального государственного бюджетного учреждения Институт проблем химической физики Российской академии наук Бравой Наталье Михайловне (кандидат химических наук), в соответствии с ходатайством ООО «Полимер» экспертам Ленинградской областной торгово-промышленной палаты Тарасевичу Борису Николаевичу (доцент кафедры органической химии), Кочемировскому Владимиру Алексеевичу (кандидат химических наук).

Согласно заключениям экспертов Тарасевича Б.Н., Кочемировского В.А. от 20.07.2012 № 154-06-07664/1-12, № 154-06-07664/2-12 термины и определения, используемые в Методике, не противоречат терминологии, используемой в 39 группе                 ТН ВЭД ТС; результаты измерений массовой доли мономерных этиленовых звеньев –СН2-, СН2- в линейных полиэтиленах низкой плотности соответствуют критериям, предъявляемым ТН ВЭД ТС к товарной позиции 3901 10 100 0 – полиэтилен линейный низкой плотности (LLDPE).

В связи с тем обстоятельством, что Бравая Н.М., предложенная в качестве судебного эксперта таможенным органом, заявила письменный отказ от представления расписки о предупреждении ее об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, данное ею заключение в соответствии с положениями статей 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве надлежащего доказательства по делу судом не рассмотрено.

В связи с указанным обстоятельством определением Арбитражного суда Смоленской области от 21.11.2012 по ходатайству Смоленской таможни назначена судебная экспертиза «Методики измерения массовой доли мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса», разработанной ООО «Полимер», проведение которой поручено доктору химических наук, профессору аналитического центра Иркутского университета Кушнереву Дмитрию Филипповичу.

Согласно экспертному заключению Кушнерева Д.Ф. от 18.01.2013 «Методика измерения массовой доли мономерных звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса» не может быть использована при определении в линейном полиэтилене низкой плотности содержания мономерных звеньев (в массовых процентах) в соответствии с терминологией, используемой в 39 группе ТН ВЭД ТС.

Проанализировав представленные экспертами заключения, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что противоречивость выводов экспертов не позволяет сделать однозначный вывод о том, что указанная Методика, аттестованная в установленном порядке, не подлежит применению в исследуемой области.

В связи с этим, поскольку в силу специфики настоящего спора бремя доказывания обстоятельств по делу возложена безусловно на государственный орган, собранные по делу доказательства не обосновывают и не доказывают правомерность классификации ответчиком товара в товарной подсубпозиции 3901 10 9000 ТН ВЭД России.

Между тем, судом не учтено следующее.

Согласно пункту 6.9 ГОСТ Р 8.563 –2009, утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 15.12.2009 № 1253-ст, в методику измерений могут быть внесены изменения. Изменения вносит разработчик. Методики измерений с внесенными в них изменениями представляют на аттестацию, проводимую в соответствии с настоящим стандартом.

Как следует из материалов дела, «Методика измерений массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С», утвержденная 27.12.2011 генеральным директором ООО «Полимер» Кмитой А.Р. была изменена как в части используемых в ней терминов, так и в части числовых значений расчетных коэффициентов (т. 4, л. 3).

При этом из письма ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт метрологической службы» от 29.08.2012 № 205-05/226 следует, что методика утратила силу 02.05.2012 в связи с внесением в нее указанных изменений. Доказательств того, что методика аттестована в установленном порядке, обществом не представлено. Доводы общества о том, что внесенные изменения не влияют на результат и точность исследования, отклоняется судом, т.к. изменение арифметических компонент формулы, применяемой в методике, не может не изменить итогового значения.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств аттестации измененной методики, что не отрицает и само общество, а ГОСТ Р 8.563 –2009 содержит прямое указание на необходимость таковой аттестации в порядке, установленном стандартом, суд апелляционной инстанции полагает ошибочным принятие выводов, основанных на применение вышеуказанной методики.

Оценивая заключение эксперта ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова», суд апелляционной инстанции полагает возможным принять его выводы, изложенные в заключении от 06.12.2012, в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего, что в образцах полиэтилена марки EXCEED 2018 CA массовое содержание мономерных звеньев этилена составляет менее 95 % от общего числа звеньев в полимере.

В связи с тем, что согласно заключению эксперта в образце полиэтилена марки EXCEED 2018 CA массовое содержание мономерных звеньев этилена менее 95 % от общего числа звеньев в полимере, указанный товар обоснованно классифицирован таможней в товарной подсубпозиции 3901 90 900 0, следовательно, оснований для признания недействительными обжалуемых решений о классификации товара у суда апелляционной инстанции не имеется.

Что касается аккредитации ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова», то в соответствии с пунктом 3 статьи 31 Закона № 184-ФЗ «О техническом регулировании» порядок аттестации испытательных лабораторий установлен Правительством Российской Федерации.

На момент выдачи аттестата аккредитации № РОССRU.0001.21ЧП67 сроком действия с 22.08.20.11 по 22.08.2016 действовало постановление Правительства Российской Федерации от 24.02.2009