Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2014 по делу n А62-1575/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

№ 163 «Об аккредитации органов по сертификации и испытательных лабораторий».

В соответствии с указанным постановлением (пункт 34) при изменении места  нахождения лаборатории, она направляет в орган по аккредитации письмо с изменениями.

В настоящее время применяется постановление Правительства Российской Федерации от 19.06.2012   № 602, в котором указано, что все ранее выданные аттестаты аккредитации в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2009 № 163 действуют до истечения срока действия.

Рассматриваемый аттестат аккредитации не отозван, не прекращен, он действует и решений о прекращении данного аттестата уполномоченным органом не принималось.

Уполномоченным органом по аккредитации в соответствии с постановлением Правительства РФ от 17.11.2011 № 845 в настоящее время является Росаккредитация, в связи с чем письмо Росстандарта от 10.04.2013 № 501-5/131 является недопустимым доказательством.

Довод заявителя о  проведении ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» экспертизы с использованием не аттестованной методики ASTM D 5017-96, не внесенной в федеральную информационную форму техрегламентов, отклоняется.

Названная методика не является методикой, подлежащей аттестации и внесению в федеральную информационную форму техрегламентов, а является методом ASTM 5017 –  добровольным методом американского общества ASTM Internatiolal, который не является ни национальным стандартом Америки, ни международным стандартом, что в силу   статьи 13 Закона 184-ФЗ не позволяет рассматривать его в качестве стандарта иностранного государства, зарегистрированного в федеральной информационной форме техрегламентов и стандартов, соответственно, не относится к документам в области стандартизации, используемых на территории Российской Федерации.

Об этом также указано в письме Росстадарта  от 16.01.2012 № 140-14/3.

Соответственно, метод ASTM 5017-96 обоснованно применен                                         ОАО «Институт пластмасс имени Г.С. Петрова» при проведении экспертизы (заключение эксперта от 06.12.12), и является добровольным методом американского общества, который может быть применим в Российской Федерации по лицензионному соглашению между обществом ASTM Internatiolal и ОАО «Интерстандарт».

В суд апелляционной инстанции представлены сведения из Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии по вопросу характера измеряемых величин двумя методиками – «Методикой измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами -1 методом ИК-Фурье спектрометрии», разработанной ЭКС ЦЭКТУ (г.Нижний Новгород), аттестованной ФГУ «Нижегородский ЦСМ», (свидетельство об аттестации №736/01.00269/2011), и «Методикой измерения массовой доли мономерных этиленовых звеньев в линейном полиэтилене низкой плотности LLDPE с использованием спектроскопии ядерного магнитного резонанса 13С», утвержденной ООО «Полимер» (рег. номер ФР. 1.31.2011.11461.).

В письме Росстандарта от 24.01.2014 исх. № 120/14-178 указано, что две аттестованные методики измерений имеют различные области применения и фактически предназначены для определения разных величин:

– методика, разработанная ООО «Полимер», измеряет «массовую долю этиленовых звеньев в основной цепи линейного полиэтилена»;

– методика ЭКС-филиал ЦЭКТУ г. Нижний Новгород измеряет «массовую долю мономерных звеньев этилена в сополимере этилена с алкенами-1».

В связи с этим по рассматриваемым методикам для разных измеряемых величин получаются разные результаты измерений.

Сравнение результатов измерений с учетом точностных характеристик по указанным методикам некорректно, так как методики аттестованы для измерения различных величин.

Такая же информация по вопросу, связанному с характером измеряемых величин, указана в письмах уполномоченных организаций, проводивших аттестацию данных методик (письмо ФГУ «Нижегородский ЦСМ» от 21.01.2014 № 13/2804/253 и                             ФГУП «ВНИИМС» от 22.01.2014 № 205-08/1).

Аналогичная информация содержится в письме ФБУ «Нижегородский ЦСМ» от 21.01.2014 № 13/2804/253, согласно которой невозможно проводить двумя рассматриваемыми методиками измерение одних и тех же величин: содержание мономерных звеньев каждого из мономеров, входящего в состав сополимера этилена и алкена-1.

С учетом изложенного, в письме ФБУ «Нижегородский ЦСМ» от 21.01.2014                № 13/2804/253 сделан обоснованный вывод о том, что методика ЭКС-филиал ЦЭКТУ г.Нижний Новгород измеряет массовую долю мономерных звеньев этилена в сополимере этилена с алкенами-1.

Согласно критериям ТН ВЭД ТС, изложенным в примечании 4 и примечании к субпозиции 1 к группе 39 ТН ВЭД ТС, в товарной подсубпозиции 3901 90 9000 ТНВЭД ТС классифицируются сополимеры этилена, в котором ни одно из мономерных звеньев не составляет 95 мас. % от общего содержания полимера.

Таким образом, сополимер является полимером, образованным как минимум двумя типами мономерных звеньев, и решающее значение для классификации сополимеров для целей ТН ВЭД ТС является соотношение процентного содержания (массовой доли в %) основного сомономерного звена по отношению к другому сомономерному звену.

Методикой ЭКС-филиал ЦЭКТУ г. Нижний Новгород, основанной на методе                   ИК-Фурье спектрометрии измеряется массовая доля мономерных звеньев этилена в сополимере этилена с алкенами-1, что удовлетворяет критериям 39 группы ТН ВЭД ТС, установленным в примечании 4 к 39 группе для определения массовой доли процентного содержания основного мономерного звена этилена по сравнению с наличием массовой доли процентного содержания другого сомономерного звена (например, алкена-1).

Таким образом, методика ЭКС-филиала ЦЭКТУ г. Н. Новгород разработана для измерения массовой доли мономерных звеньев алкена-1 в сополимерах этилена с алкенами-1 методом ИК-Фурье спектрометрии с целью определения содержания мономерных звеньев этилена в составе сополимера, поскольку в результате измерений по вышеприведенной методике устанавливается процентное содержание звеньев сомономера (алкена-1), а сополимер состоит из мономерных звеньев этилена и мономерных звеньев алкена-1 (письмо ФБУ «Нижегородский ЦСМ» от 11.12.2013 № 13/2804/5006). Методика позволяет определить массовую долю в % каждого из мономерных звеньев (основного этиленового и сомономерного звена).

Следовательно, ЭКС-филиал ЦЭКТУ г. Н.Новгород разработало методику для применения в экспертных подразделениях ФТС России, используя которую возможно получить результаты исследований линейных полиэтиленов низкой плотности, удовлетворяющие классификационным критериям ТНВЭД ТС.

Методика, разработанная ООО «Полимер», позволяет определить массовую долю этиленовых звеньев в основной цепи линейного полиэтилена, но не массовую долю мономерных звеньев этилена в сополимере, что следует из письма Госстандарта от 24.01.2014 и письма ФБУ «Нижегородский ЦСМ» от 21.01.2014 № 13/2804/253.

Кроме того, заключение эксперта от 20.07.2012 № 154-06-07664/1-12, подготовленное Ленинградской областной торгово-промышленной палатой, касающееся возможности применения методики, разработанной ООО «Полимер», для определения в линейном полиэтилене низкой плотности мономерных этиленовых звеньев основано на выводах эксперта о том, что по методике определяется доля мономерных этиленовых звеньев   СН2-, расположенных в основной   и боковой цепях полимера.

Из этого заключения  следует, что методика, разработанная ООО «Полимер», определяет массовую долю вещества под названием «мономерные этиленовые звенья СН2- в основной цепи полимера, образованной мономерными этиленовыми звеньями –СН2-СН2- и в боковой цепи полимера, образованную сомономером алкеном-1

СН2-СН

СН2-СН2-СН2-СН3

Следовательно, методика, разработанная ООО «Полимер», не предназначена для определения мономерных звеньев этилена и алкена-1.

Указанное заключение еще раз подтверждает тот факт, что методика, разработанная ООО «Полимер», рассчитывает массовую долю метиленовых звеньев в линейном полимере низкой плотности, и не определяет массовые доли каждого их мономерных звеньев – этилена и алкена-1, которыми образован данный сополимер.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции обращает внимание на тот факт, что самим изготовителем спорного товара он классифицирован по коду 3901 90 90, т. е. по тому коду, по которому его идентифицировала таможня. Доказательств недостоверности указанных производителем данных в суд апелляционной инстанции не представлено.

Апелляционная инстанция отмечает, что все вышеуказанные обстоятельства были установлены вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу № А62-6033/2012, а значит, в силу части 2 статьи 69   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

В опровержение установленных по делу обстоятельств, обществом заявлены ходатайства о приобщении к материалам дела следующих доказательств: писем Росстандарта от 13.03.2014 № 120/14-704 и от 24.01.2014 № 120/14-178, письма Федеральной службы по аккредитации (Россакредитация) от 03.04.2014 № 4534/02-ВГ, письма Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 18.07.2013 №  10-1695, письма Федерального агентства по техническому регулированию метрологии от 22.07.2013 № 120/14-2204.

Данное ходатайство судом апелляционной инстанции отклонено, так как, во- первых, оспариваемые этими письмами обстоятельства уже установлены в рамках дела   № А62-6033/2012, следовательно, не подлежат доказыванию вновь; во-вторых, многие письма имеют даты еще до постановления апелляционной инстанции от 21.02.2014, резолютивная часть которого объявлена 17.02.2014, по делу № А62-6033/2012, а значит, могли быть представлены обществом для исследования отраженных в них обстоятельств в дело № А62-6033/2012.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 25.02.2013 по делу № А62-1575/2012 отменить.

            В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Полимер» (г. Десногорск, Смоленская область, ОГРН 1026700923347, ИНН 6724001017) отказать.

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                      Е.Н. Тимашкова

Судьи                                                                                                                    Н.В. Еремичева

                                                                                                                                В.Н. Стаханова