Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2014 по делу n А68-5266/13. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

л. д. 92-94) , однако оставлена без удовлетворения.

В связи с выполнением ответчиком работ на общую сумму 2 963 178 рублей               24 копеек у ООО НПП «Спецстройальянс» перед ОАО «Волгогаз» образовалась задолженность в виде разницы между суммой оплаты и фактически выполненными работами в размере 9 221 297 рублей 77 копеек, которую ответчик по первоначальному иску не возвратил ОАО «Волгогаз».

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО «Волгогаз» с настоящим иском в Арбитражный  суд Тульской области.

Возражая против исковых требований и ссылаясь на акты освидетельствования скрытых работ, которые, по мнению ООО НПП «Спецстройальянс», содержат указание на полный и реальный объем работ в размере 5 038,37 кв. м, выполненных по огнезащите, нанесенных составом «АСД-М» и плитами ОПТ,  а также на то, что полная стоимость работ, отраженная в сводной ведомости объемов и стоимости работ, составила                  25 544 946 рублей 12 копеек, а 11 500 000 рублей были перечислены ОАО «Волгогаз» как аванс, ООО НПП «Спецстройальянс» обратилось в суд со встречными исковыми требованиями к ОАО «Волгогаз» о взыскании с последнего  14 044 946   рублей  12 копеек долга  (25 544 946,12 - 11 500 000) и 1 178 019 рублей 86 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а всего 15 222 965 рублей 98 копеек (т. 4,  л. д. 36-42).

Удовлетворяя первоначальные исковые  требования ОАО «Волгогаз», суд первой инстанции мотивировал обжалуемый судебный акт тем, что срок действия договора субсубподряда от 08.11.2011 № 2011-1443 истек (пункт 5.1 договора), окончательно работы выполнены и сданы субподрядчику 31.08.2012 по акту рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания, сооружения для предъявления государственной приемочной комиссии в сентябре 2012 года,  следовательно, указанный договор прекратил свое действие и с 01.09.2012 у ООО НПП «Спецстройальянс» отсутствовали правовые основания для удержания денежных средств в размере                             9 221 297 рублей 77 копеек, уплаченных ОАО «Волгогаз».

По истечении срока выполнения работ по договору субсубподряда ответчик, по мнению суда, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доказательств выполнения работ на сумму 9 221 297 рублей 77 копеек в материалы дела не представил, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на сумму                    9 221 297 рублей 77 копеек или на сумму14 044 946  рублей  12 копеек, указанную во встречном иске, а также на другую сумму в адрес ОАО «Волгогаз» не направил.

Данные обстоятельства суд первой инстанции посчитал достаточными для удовлетворения в полном объеме требований истца по первоначальному иску в размере              9 221 297 рублей 77 копеек,  применив к отношениям сторон положения статьей 1102 и 1105 ГК РФ о неосновательном обогащении, взыскав с указанной суммы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 570 567 рублей 80 копеек на основании статьи 395, пункта 2 статьи 1107 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд области, мотивируя  судебный акт положениями статьи 743 ГК РФ, пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000     № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», пришел к выводу, что заказчик – ОАО «Волгогаз» - не согласовывал подрядчику – ООО НПП «Спецстройальянс» - замену предусмотренного проектом лакокрасочного состава марок «Неоспрей», «Файрекс-300» на производимый самим подрядчиком огнезащитный состав «АСД-М», в связи с чем ответчик лишился права требования от ОАО «Волгогаз» возмещения любых понесённых им убытков. 

В обжалуемом судебном акте указано, что ООО НПП «Спецстройальянс» не привело нормы материального права, на основании которых у ОАО «Волгогаз» могла возникнуть обязанность по оплате указанных во встречном иске работ на сумму                    22 581 767 рублей 88 копеек, поскольку, заключая договор подрядчик заведомо знал, что ему не может быть уплачено за выполненные работы более, чем стоимость работ по нанесению огнезащитного состава на металлоконструкции и вентиляционные короба, определенная в утвержденной проектной документации.

Суд пришел к выводу, что на дату заключения с ОАО «Волгогаз» договора – 08.11.2011  субсубподрядчику (ответчику)      было     известно,    что заказчиком -                  ЗАО «Ямалгазинвест» - решения  об изменении проекта не принято, изменений в проект ОАО «Гипрогазцентр» (проектирровщик) не внесено, увеличения сметной стоимости строительства не предполагается.

   Судом также отмечено, что никаких соглашений о необходимости замены проектных составов на производимый самим подрядчиком огнезащитный состав «АСД-М» между заказчиком и подрядчиком достигнуто не было, доказательств противного в материалах дела нет.

Судом были отклонены возражения ООО НПП «Спецстройальянс» о том, что  в актах освидетельствования скрытых работ содержится указание на полный и реальный объем работ по огнезащите работ в размере 5 038,37 кв. м, выполненных составом «АСД-М» и плитами ОПТ, как несостоятельные, поскольку  акты освидетельствования скрытых работ не являются подтверждением согласования увеличения объема работ и ее стоимости между подрядчиком и заказчиком.

Установив данные обстоятельства,  встречные исковые требования ООО НПП «Спецстройальянс» о взыскании 14 044 946 рублей 12 копеек долга и 1 178 019 рублей                    86 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами суд оставил без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с решением  суда области, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, кроме того имеет место недоказанность имеющих значение  для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что выполненные ответчиком работы не являются дополнительными, были согласованы сторонами договора, а следовательно, подлежат оплате.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно пункту 1 статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательство должно быть исполнено надлежащим образом в соответствии с условиями договора. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и это предусмотрено статьей 310 ГК РФ.

В силу статьи  702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику, а при неполучении ответа обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший указанные обязательства, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

По смыслу статей 702 и 743 ГК РФ в их взаимосвязи и сопоставлении дополнительные работы, выполненные подрядчиком без предварительного сообщения заказчику о необходимости их выполнения, могут считаться выполненными по заданию заказчика, если заказчик фактически использует результат работ или намерен его использовать и не заявляет об отсутствии их практической ценности.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

  Как следует из условий спорного договора субсубподряда, цена работ по договору сторонами не определена и должна  была определяться сторонами по мере разработки и передачи генподрядчиком субподрядчику проектно-сметной документации путем заключения дополнительного соглашения (пункт 3.1. рассматриваемого договора).

  Причем согласно условиям пункта 2.2.1 договора субсубподряда в обязанности субподрядчика (истца) входит обеспечение субсубподрядчика проектной документацией и документами, разрешающими выполнение огнезащитных работ на  объекте строительства.

  Как усматривается из пункта 1.1 договора, стороны договора не предусмотрели в  предмете договора,  что субсубпдрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по  нанесению огнезащитного состава  лакокрасочными составами марок «Неоспрей», «Файрекс-300», а связывают выполнение работ с утвержденной проектной документацией.   

  Таким образом, в предмет доказывания по настоящему спору входит выяснение обстоятельств передачи истцом ответчику проектно-сметной документации, причем бремя доказывания наличия либо отсутствия данных обстоятельств  в соответствии со статьей  65 АПК РФ лежит на истце исходя из условий договора субсубподряда.

Вместе с тем материалами дела не подтверждена передача ответчику проектно-сметной документации, необходимой ему для проведения работ. Исполнение обязательств ответчика относительно выполнения работ напрямую зависит от исполнения обязанности истцом по передаче проектно-сметной документации.

Согласно пункту 6.2.4 договора субсубподряда с момента заключения договора в течение 10 рабочих дней генподрядчик обеспечивает получение и передачу подрядчику проектно-сметной документации, утвержденной заказчиком «к производству работ» в объеме, необходимом и достаточном для выполнения работ.

ОАО «Волгогаз» в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств передачи проектно-сметной документации ответчику в объеме, необходимом и достаточном для выполнения последним работ по договору огнезащитными лакокрасочными составами марок «Неоспрей», «Файрекс-300».

   Суд апелляционной инстанции в определении об отложении судебного разбирательства от 28.03.2014 предлагал истцу представить в материалы дела доказательства передачи ответчику утвержденной проектной сметной документации по договору субсубподряда (т. 6, л. д. 9- 15). Истцом названные документы не представлены.

   В решении суд  указал, что  в соответствии с разработанной ОАО «Гипрогазцентр» проектной документацией, в целях защиты металлоконструкций и воздуховодов на данном объекте было предусмотрено нанесение огнезащитных составов марок «Неоспрей» и «Файрекс-300».

  Однако в  материалах дела отсутствуют  доказательства  передачи проектно-сметной документации истцом ответчику, данные обстоятельства судом области не выяснялись, проектно – сметная документация, согласованная с ответчиком, в материалы дела в суде первой инстанции не представлялась.

  В отзыве на апелляционную жалобу (т. 6, л. д. 31-34) и в судебном заседании суда апелляционной инстанции истцом подтверждено, что необходимая документация ответчику им не передавалась.

  В связи с изложенным вывод суда области о том, что условиями договора от 08.11.2011 № 2011-1443 (подпункт 3.1) между заказчиком и подрядчиком определен способ определения цены работ (статья 709 ГК РФ), а именно: проектно-сметной документацией по нормам и расценкам, применяемым ресурсным методом на строительство объектов ОАО «Газпром» (ГЭСН), не основан на фактических обстоятельствах дела.

  Ни до заключения, ни после заключения договора субсубподряда истец не передавал ответчику сметной документации на производство работ огнезащитными составами «Неоспрей» и «Файрекс-300», что не оспаривается истцом и им не опровергнуто. Ответчик со своей стороны также не подписывал (не согласовывал) сметной документации, предусматривающей выполнение работ вышеуказанными огнезащитными составами.

  С учетом изложенного истцом не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 2.2.1 договора субсубподряда об обеспечении субсубподрядчика проектной документацией и документами, разрешающими выполнение огнезащитных работ на объекте строительства, утвержденными заказчиком строительства – ЗАО «Ямалгазинвест».

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

В ходе исполнения договора субсубподряда сторонами не было заключено дополнительного  соглашения в соответствии с пунктом 3.1 договора субсубподряда, определяющего полную и окончательную стоимость работ с учетом применения ответчиком  в работах огнезащитных составов «Неоспрей» и «Файрекс-300».

С учетом данного обстоятельства вывод суда области о том, что никаких соглашений о необходимости замены проектных составов на производимый самим подрядчиком огнезащитный состав «АСД-М» между заказчиком и подрядчиком достигнуто не было, противоречит материалам дела. Между сторонами договора при его заключении не был определен конкретный способ выполнения работ, конкретная марка огнезащитного состава, проектно-сметная документация субсубподрядчику не передавалась, предмет замены (согласованные лакокрасочные составы марок «Неоспрей», «Файрекс-300») не существовал, т.е. заменять было нечего.

Истец в суде первой инстанции не доказал существование документов, определяющих даже примерную (ориентировочную) цену договора субсубподряда  при его  заключении.

            С учетом  установленных